Radiodifusión y telecomunicaciones en América Latina: desafíos normativos frente a escenarios convergentes

Por E. Federico Corbière y María Clara Güida / Agosto 2012.

 

Resumen

El escenario convergente que ofrecen las TIC produce un juego de tensiones en donde se evidencia una nueva dinámica de funcionamiento del sector infocomunicacional, en el cual interactúan nuevas lógicas de competencia empresaria, la consolidación de prácticas de consumo asociadas al entorno digital y la necesidad de una adecuación normativa sobre aquellos ámbitos anteriormente disociados por las cualidades propias de los soportes analógicos.

En este contexto, el diseño de políticas públicas opera como espacio de clivaje y de resolución de disputas entre aquellos sectores dominantes del mercado, pero también como condición para crear un andamiaje jurídico tendiente a democratizar las comunicaciones.

En este sentido, el presente escrito se propone analizar el nuevo escenario normativo en el que se desarrollan los grupos infocomunicacionales de América Latina, que se ve fuertemente afectado por las dinámicas, tanto público como privadas, que se están dando en Argentina y México.

La implementación de la Ley Nº 26.522/09 de Servicios de Comunicación Audiovisual en Argentina (LSCA) y de diversas medidas de inclusión digital propiciadas por el Estado nacional, invitan a poner en perspectiva cuáles son las debilidades, fortalezas y desafíos de dichas políticas, en un contexto donde los poderes fácticos están siendo interpelados.

A esta lógica de cambio basada en la dinámica política se contrapone una tendencia igualmente irrefrenable cuyo epítome es el caso de México, donde la voluntad de mayor participación en el mercado integral de las comunicaciones está dada por el principal actor económico nacional de México, titular de comunicaciones, que busca incorporar al sector audiovisual estas dos dinámicas de cambio: una originada en la política gubernamental y la otra, en la lógica empresarial de concentración y convergencia.

Latinoamérica ha transitado un mismo recorrido de liberalización de los mercados durante los años noventa, con una marcada tendencia hacia la baja de barreras de entrada cristalizada con la Ronda de Uruguay (1986-1994). Sin embargo, también se promovieron medidas de protección de la cultura contempladas en diversos acuerdos, pactos y tratados internacionales de derechos humanos. Esta situación presenta un doble estándar jurídico en el que coexisten instancias promotoras de mecanismos de autorregulación empresaria, con otras de signo contrario.

Frente al elevado grado de concentración del sector comunicacional y sus canales de distribución, uno de los principales desafíos y dilemas jurídicos será cómo incluir el mundo de la cultura en el ámbito de las telecomunicaciones, evitando las sanciones o presiones de organismos globales, como la Organización Mundial de Comercio (OMC), que parecen subsumir la cultura a cuestiones de primacía económica.

Esta encrucijada entre aquellos principios humanitarios sobre los cuales se formuló la LSCA y su dilema en la observancia de los lineamientos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), presenta uno de los problemas centrales a profundizar. La presente investigación busca pensar si las telecomunicaciones deben ser consideradas como “servicios de interés público” y; en este sentido, su correspondencia a un cuerpo normativo único que asuma el desafío de impedir tanto la cartelización empresaria como la conformación de monopolios del saber.

  1. Modo a prueba de fallos

 

Las cuestiones vinculadas con la elaboración de políticas públicas dirigidas hacia el ejercicio pleno de los derechos humanos en Latinoamérica implican pensar las problemáticas locales en su contexto regional.

 

Desde ese entrecruzamiento de enfoques resulta posible realizar un ejercicio crítico sobre el cual elaborar propuestas en prospectiva que resulten viables, atento a las circunstancias sociopolíticas y económicas por las que atraviesan las sociedades de la región y sus gobiernos. Todos ellos unidos por circunstancias históricas comunes, conforme a un pasado colonial y a la instrumentalización reciente de procesos democráticos, luego de feroces dictaduras y cambios en la consolidación de los poderes fácticos, que a mediados de junio de 2012 mostraron su capacidad de presión con el golpe parlamentario al gobierno de Fernando Lugo en Paraguay[1], a sólo tres años la destitución en Honduras de Manuel Zelaya por injerencia del Ejército y la Corte Suprema de Justicia de ese país. Ambos en complicidad con la prensa local, la cual patrocinó desde sus páginas los argumentos que justificaron la legalidad del destierro del entonces presidente, por la supuesta “magnitud de la necesidad” frente a posibles hechos de sangre -que ocurrieron de todos modos-.

 

En circunstancias de este tipo es ineludible observar el accionar de los medios de comunicación, en tanto suelen erigirse como partícipes necesarios para la generación de ambientes facciosos.

 

El antecedente del fallido derrocamiento a Hugo Chávez Frías en Venezuela durante los sucesos de abril de 2002 y el rol cómplice de las televisoras privadas, en las 72 horas que duró la intentona, muestran el grado relevancia de quienes detentan el poder comunicacional. Lo documentado en el film con registros desde el interior del Palacio de Miraflores La revolución no será transmitida (2003)[2] muestran la potencia disruptiva de la manipulación informativa, pero también la capacidad de los gobiernos de dar respuesta.

 

En el caso venezolano, su resultado fue la cuestionada Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión de 2004 y su posterior reforma en febrero de 2011, que incorpora a los medios electrónicos con la ley Nº 39.61, además de la negativa para la renovación de la licencia a Radio Caracas Televisión (RCTV) en mayo de 2007.

 

No obstante la recurrencia de tales hechos, desde una mirada ideal también se espera de los medios de comunicación la configuración de un espacio de circulación en el cual la sociedad se pudiera expresar libremente.

 

Esto no ocurrió en el campo abordado. El mercado centrado en los jugadores monopólicos del ámbito de las telecomunicaciones y la radiodifusión presenta una dialéctica negativa o pecado original difícil de resolver en vistas a un salto hacia un estadio superador en el cual sobresalen tres factores concurrentes:

 

  • Elevada tendencia a la concentración de empresas vinculadas al sector infocomunicacional (Mastrini y Becerra, 2006 y 2009), y su reverso en la apropiación gubernamental de los medios públicos.

 

  • Jugadores dominantes en radiodifusión que resisten la entrada de los prestadores telefónicos por su desventaja comparativa en términos de facturación.

 

  • Gobiernos que no resuelven la asignación del dividendo digital[3] por encontrar en las empresas privadas de radiodifusión y de telefonía grupos de presión potencialmente desestabilizadores.

 

Respecto a estos problemas de índole político se subsume la apertura hacia esquemas convergentes de comunicación, que funcionan en una suerte de “modo a prueba de fallos” con argumentos de implementación tecnológica y a la espera de sentencias judiciales.

 

En Argentina, la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante, LSCA) sancionada en 2009 y reglamentada parcialmente en 2010, regula la actividad bajo un esquema de control cruzado -por penetración de mercado y límites en la concesión de licencias- tendiente a romper con las condiciones monopólicas preexistentes e incorpora en sus disposiciones generales a todos los sectores excluidos de la normativa anterior, con la reserva de un tercio de espectro radioeléctrico para su eventual asignación.

 

Si bien incluye en su primer título los derechos a la diversidad e identidad cultural, e invita a una previsión legal “más abarcativa que la restringida emergente del concepto de radiodifusión” -con referencia a la revisión de la Directiva 2007/65/CE, donde la concepción de los servicios de comunicación audiovisual la separa del soporte técnico-, hasta la fecha no regula los medios digitales y mantiene por fuera del negocio a las operadoras telefónicas dominantes (Telefónica de Argentina y el Grupo Telecom).

 

Vale destacar que en las rondas públicas previas a la sanción de la ley, uno de los temas más discutidos fue el concerniente al artículo 35 del proyecto original, que habilitaba la entrada de las dos empresas privatizadas.

 

En su tratamiento en comisiones, la Cámara de Diputados resolvió modificar el texto por abrir el sector a otros actores dominantes, dada su presencia en el ámbito de las telecomunicaciones, un ámbito donde nunca se formalizaron los aspectos clave del Decreto 764/00[4], tendiente a promover un la interoperabilidad e interconexión a empresas competidoras, con precios equilibrados.

 

El presente trabajo indaga acerca de la experiencia de implementación del Acuerdo de Convergencia de servicios fijos de telefonía local y televisión y/o audio restringidos que se proporcionan a través de redes públicas alámbricas e inalámbricas en México (en adelante, el Acuerdo) en el año 2006, cuya vigencia fue limitada luego de una acción de inconstitucionalidad -por favorecer a los sectores concentrados- en la que se desregulaba el dividendo digital.

 

Las modificaciones a la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRT) y la Ley de Telecomunicaciones (LFT) fueron conocidas por el nombre de Ley Televisa, uno de los grupos -junto a TV Azteca- con mayor presencia en el ámbito de la radiodifusión en ese país[5].

 

Según el ranking de CNN Expansión[6] 2010, sobre las 500 empresas más importantes de México, las firmas en telecomunicaciones con participación accionaria de Carlos Slim, América Móvil, Telcel y Telmex Internacional (Claro) ocupaban los puestos 2º, 8º y 16º, respectivamente; mientras que Televisa se mantenían en el 34º y TV Azteca en el 137º.

 

Tanto en Argentina como en México la distancia en el volumen de facturación entre los sectores tecnológicamente convergentes parece habilitar un escenario donde, de abrirse el juego en las actuales condiciones, un monopolio sustituiría al otro.

 

La unificación en una misma normativa del sector infocomunicacional, y la administración y control de las comunicaciones telefónicas, presenta esa problemática al integrar el acceso a Internet, la telefonía y los servicios de comunicación audiovisual.

 

Para julio de 2010, las autoridades mexicanas negaron a Teléfonos de México S.A. (Telmex) aprovechar el uso del par telefónico -soterrado- para modificar su licencia de concesión con el objeto de ofrecer servicios de televisión. Dos años más tarde, el gobierno mexicano ganó un amparo a esa firma que pretendía cambiar su título y brindar TV paga en virtud del Acuerdo, según el cual la prestadora podría dar servicios de triple play (datos, televisión y telefonía IP).

 

La respuesta de la autoridad de aplicación, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) fue que Telmex no cumplía el mencionado Acuerdo[7].

 

Vale destacar en este esquema comparativo, que al calor del debate sobre la LSCA argentina, el argumento de las operadoras de cable para impedir el ingreso de las telcos fue justamente el de las ventajas comparativas de los potenciales ingresantes, beneficiados por el régimen de exclusividad en la licencias resultante de las privatizaciones a inicios de la década del 90.

 

Según la Asociación Argentina de Televisión por Cable (ATVC), Telefónica y Telecom -a propósito de la entrada de Telefónica de España en ambas operadoras a fines de 2008- reúnen más del 90% del mercado de telefonía fija, el 60% de la móvil y el principal canal de acceso Internet[8].

 

En el resumen de las 16º Jornadas de la Industria de la Televisión por Cable “Exposiciones, Análisis y Conclusiones” ATVC indica que en 2006 los principales operadores facturaron $ 1.900 millones de pesos en tanto Telefónica, Telecom y el Grupo Slim Argentina alcanzaron un total global de $ 20.700 millones.

 

Si bien Argentina y México tienen gobiernos de líneas ideológicas opuestas, un dato llamativo que surge de los procesos electorales en este último muestra cómo ciertas condiciones estructurales en la región mantienen regularidades. En ambos, las organizaciones periodísticas son más pequeñas que las empresas telefónicas, pero también este último sector tiene capacidad para interpelar al poder político conforme a sus intereses particulares.

 

Con esquemas de consumo distintos, en términos relativos, la penetración de la televisión por suscripción en México no es relevante si se compara con el caso argentino, uno de los países que para esa época contaba con el mayor número de abonados de la región[9]. Por eso, a instancias de contrastación, resulta inadecuado tomar como variable este servicio de valor agregado para establecer regularidades. En cambio, la lógica productiva en el segmento de la televisión abierta sí repetía una continuidad de distribución de tipo centro-periferia, donde las emisoras locales de las grandes capitales retransmitían la programación en cadena.

 

En el segmento de telefonía fija, la operadora Telmex concentra cerca del 95% del mercado y, por tratarse de un prestador histórico, el Acuerdo establecía eventuales concesiones de excepción.

 

Según el artículo 11 del mismo, la COFETEL posee la potestad para evaluar el pago de contraprestaciones a los efectos de suprimir las restricciones de los concesionarios en los que se incluye explícitamente a Telmex, dentro de los 75 días naturales siguientes a la entrada en vigor del mismo. En enero de 2011 el titular de dicha entidad, Mony de Swaan, llamó a resolver la entrada de Telmex en el segmento de la radiodifusión con miras a optimizar el uso del espectro, entre otros temas a los que agregó el de resolver los conflictos sobre neutralidad de la red[10].

 

Así las cosas, el ámbito específico de las telecomunicaciones mantiene el mismo desfasaje en ambos países a pesar de tener México un Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos y Canadá desde 1994, que supone una baja de barreras de entrada nunca concretada, que debía favorecer la libre competencia, un “trato nacional” a los inversores extranjeros y la disminución de trabas arancelarias.

 

Mientras que en Argentina es pública la pelea que mantiene el gobierno nacional con el Grupo Clarín desde 2008, el último proceso electoral en México llevó a la agenda pública dos cuestiones centrales:

 

  • Reclamos de democratización de los medios, protagonizados por un ecléctico grupo de estudiantes universitarios -de entidades públicas o privadas- autodenominado en la red social Twitter #YoSoy132[11].
  • Nuevas revelaciones de WikiLeaks sobre el tráfico de influencias entre las empresas periodísticas y la esfera política.

 

En el primer caso, se trata de un movimiento ciudadano que reclama -como ocurrió con la LSCA- la democratización de las comunicaciones. En el segundo, de un affaire entre el actual presidente electo Enrique Peña Nieto (PRI) y Televisa.

 

Días antes de definirse el sufragio, el diario británico The Guardian filtró un cable en el que el gobierno de Estados Unidos mostraba en tiempos de campaña su sorpresa por el seguimiento permanente al entonces gobernador del Estado de México. Según relatos del periodista Pepe Flores: “Es ampliamente aceptado (…) que el monopolio televisivo de Televisa apoya al gobernador y le da un extraordinario tiempo de aire otro tipo de coberturas, revela el texto”[12].

 

En tanto, otra misiva diplomática se retrotrae a las elecciones 2006, en donde se señala el temor de los principales actores políticos -durante el los últimos meses de la presidencia de Vicente Fox Quesada- que, de acuerdo con Flores, aprobaron el Acuerdo para no “enfadar a Televisa o Azteca por miedo a perder tiempos privilegiados de publicidad a buen precio”.

  1. Filtraciones en la res

 

El Acuerdo presume un modelo de libre concurrencia en los mercados infocomunicacionales -con un único prestador de servicio-, en un ámbito de competencia. En términos prácticos, las redes de interconexión, tanto terrestres como las que utilizan espectro radioeléctrico, permiten a los operadores de televisión y a los de telefonía fija, brindar triple play usando una misma infraestructura de red.

 

Uno de los elementos del debate sobre la poca claridad de la reforma de 2006 se centró en la capacidad del concesionario de decidir sobre la optimización del ancho de banda según criterios propios para segmentar tipos de servicios.

 

Cabe destacar que, mientras Argentina presenta una ley de telecomunicaciones pensada para entornos analógicos (Ley Nº 19.798/72), la LFT mexicana de 1995 ya contemplaba procedimientos administrativos para que los licenciatarios pidieran autorización en la diversificación que permitiera el avance tecnológico si la autoridad regulatoria lo avalaba.

 

En ninguno de los dos países la telefonía fija desagregó el bucle local a julio de 2012, implementó la portabilidad numérica de proveedores de servicios en telefonía fija, entre servicios y geográfica, ni abrió sus redes a la competencia. Tampoco las autoridades regulatorias autorizaron la diversificación del sector cuando nuevos operadores lo solicitaron. Lo cual constituye barreras de entrada político-institucionales (Brittos, 2003).

 

  1. Argentina en modo a prueba de fallos

 

Numerosas son las causas que, con posterioridad a la sanción de la LSCA y sus respectivas normas reglamentarias, fueron llevadas ante la justicia con objeto de impedir su implementación -tanto de manera total como parcial- así como también con el fin de declarar su inconstitucionalidad.

 

Aquellas cuyos fallos implicaron un bloqueo total de la ley se basan en la denuncia de irregularidades en el proceso de sanción de la ley, es decir, en el no cumplimiento de las normas internas de las Cámaras (Casos Thomas y Daher). Mientras que aquellas cuyos fallos implican un bloqueo parcial de la norma siguieron la estrategia de apuntar directamente a los artículos que plantean límites a la multiplicidad de licencias y a la formación de redes, así como también a la desinversión necesaria para la desmonopolización, entre otras cuestiones (Casos Pinedo, Clarin, Vila-Manzano, CODELCO, entre otras). Finalmente, cabe hacer mención, también, a aquellas causas relacionadas con la articulación entre la implementación de la LSCA y la TDT en torno al ordenamiento de la grilla de programación de las empresas proveedoras de servicios de televisión por suscripción (Casos CBA24N, CN23, Paka Paka).

 

  1. “Pinedo, Federico c/ E.N. – Ley 26.522 Dto. 1525/09 Art. 2 y 3 c/ amparo Ley 16.986” Expte. 33.502/2009

El diputado Federico Pinedo interpone acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional y apela la conformación de la Comisión Bicameral. Busca declarar la inconstitucionalidad del artículo 2, inc. b y el artículo 3 del Decreto 1525/2009, por resultar violatorios del artículo 14 de la LSCA, y suspender así la conformación del Directorio de la AFSCA.

 

  1. “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares” Expte. 8836/09

El Grupo Clarín promueve acción de amparo contra la aplicación de los artículos 41 (intransferibilidad de las licencias) y 161 (plazo de desinversión) de la LSCA por considerarlos violatorios de los artículos 14 y 17 CN y del artículo 3 CC y acción de certeza (Artículo 322 del Código Procesal), para que se declare la inconstitucionalidad de los mismos. Alega ser titular de licencias de televisión abierta, de radiodifusión sonora y de radiodifusión por suscripción, mediante la que presta servicio de televisión por cable e Internet y de señales de contenido para televisión. Invoca que esas licencias, vigentes durante la Ley Nº 22.285 de Radiodifusión, fueron prorrogadas por el Decreto 527/05 y que fue el mismo Poder Ejecutivo el que envió un proyecto de reformas de la ley cambiando las reglas que le había fijado con anterioridad. Como consecuencia de ello, sostiene que, si se aplican los artículos 41 y 161 de la ley 26522, se afectarían derechos adquiridos en forma retroactiva.

Luego de un sinuoso recorrido, con fallo de mayoría la Corte Suprema hace lugar a la queja, declara procedente el recurso extraordinario federal, confirma una sentencia apelada en cuanto rechazó el pedido de levantamiento de la medida cautelar y fija un plazo de vigencia en 36 meses, con fecha límite el 7 de diciembre de 2012.

 

  1. “CODELCO c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/ medida cautelar” Expte. 109/10

La Asociación CODELCO pide se otorgue una medida cautelar en defensa del derecho a la información de los salteños y de la pluralidad de fuentes de información. Cuestiona los artículos 161 (plazo de desinversión), 45 (multiplicidad de licencias) y 62 a 65 (transmisión en cadena).

La Cámara Federal de Apelaciones de Salta deja sin efecto la medida cautelar dispuesta respecto de los artículos 45, apartado 1, subapartado “b”, 1ra parte (límite de licencias); 62; 63; apartados “a” y “c”; 64; 65; y 161 de la Ley 26.522. Confirma la medida decretada en relación al artículo 45, apartado 1, subapartado “b”, 2da parte (límite al registro de una señal de contenidos) y subapartado “c” y, último párrafo del apartado 1, y apartado 3: subapartados “a” y “b” (servicio de suscripción por vínculo físico).

 

  1. “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo” Expte. 44656/3

El diputado Enrique Thomas promueve acción de amparo contra la aplicación total de la LSCA por irregularidades en su trámite de sanción. Considera que en el proceso de sanción de la norma hubo numerosas de irregularidades, siendo el proyecto tratado en un plenario de comisiones “caótico”: los integrantes de las comisiones no pudieron conocer a ciencia cierta en qué consistía la ley, el dictamen de mayoría tuvo distintas versiones y estaba impreso antes de finalizada la sesión de las comisiones, se violó el reglamento, se constituyó de forma irregular el quórum, y la sesión especial se convocó con escasas horas de anticipación -lo que impidió que muchos diputados estuvieran presentes-.

Con fallo de mayoría, la Corte Suprema revoca la medida.

 

  1. “Jorge Enrique Estornell S.A. y Otros C/ Estado Nacional – PEN – Amparo” Expte. 54.146

El Grupo Vila-Manzano pide la inconstitucionalidad de los artículos 8, 45, 46, 48, 73, 89, 158, 161, 165 de la ley en defensa de la libertad de prensa. Considera que la ley viola la libertad de expresión; implica un daño económico para las empresas; limita las renovaciones de licencias; y en el caso específico de Supercanal, citan el peligro de pérdida de puesto de trabajo e ingresos de publicidad por 14 millones de pesos más IVA.

El Juzgado Federal Nº 2 (San Juan) hace lugar al amparo y suspende la aplicación de seis artículos (42 a 46, 48 y 161) de la LSCA hasta que se determine la cuestión de fondo. Concluye que los artículos 41, 43 y 161 de la LSCA violan el derecho de propiedad y los derechos adquiridos.

 

  1. “Daher, Zulema Beatriz c. Estado Nacional –Honorable Senado de la Nación -Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción Declarativa -Medida Cautelar” Expte. 3-096/10

La diputada Zulema Daher promueve acción de amparo contra la aplicación total de la LSCA por irregularidades en su trámite de sanción. Demanda declaración de inconstitucionalidad. Considera que se violó el trámite parlamentario y el Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (RHCDN).

La Cámara Federal de Apelaciones de Salta revoca la medida.

 

  1. “Radio Difusora del Centro y otras c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo – Acción declarativa de inconstitucionalidad – Ordinario” Expte. 457/11

El Grupo Cadena 3 promueve acción de amparo en la que plantea la inconstitucionalidad de la LSCA y pide una medida cautelar consistente en la prohibición de innovar.

La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B revoca la medida.

 

  1. “San Luis, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario” Expte. S.779 XLV

El gobierno de la Provincia de San Luis promueve acción de amparo y pide se declare la inconstitucionalidad de la LSCA.

El máximo tribunal admite su competencia originaria en la demanda y acepta la legitimación de la provincia para cuestionar la constitucionalidad de la LSCA, por ser titular de la emisora LV 90 TV Canal 13.

Con fallo de mayoría rechaza la moción.

 

  1. “Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual c/ San Luis, provincia de s/ acción de inconstitucionalidad” Expte. A. 1140 XLVI

La AFSCA presenta acción de inconstitucionalidad para declarar la nulidad absoluta de la Ley Provincial I-0735-2010 (publicada en el BO provincial el 24 de noviembre de 2010), de su decreto de promulgación 2931/10 y de todo acto administrativo que se hubiera dictado como consecuencia o por aplicación de tales normas. Pide se dicte una medida cautelar por la cual, mientras se sustancie el proceso, se ordene al gobierno provincial que se abstenga de aplicar la ley impugnada y cualquier disposición emergente de ella y se disponga el cese de las emisiones de los servicios de radiodifusión y de televisión que hubiere autorizado o concedido la provincia. Considera que, mediante dichas normas, la provincia pretende arrogarse jurisdicción sobre todas las materias relativas a los servicios de radiodifusión, televisión abierta y por cable que se prestan dentro de sus límites, lo cual implica una intromisión del gobierno local en su ámbito de competencia y, en consecuencia, viola lo dispuesto en los artículos 16, 31, 75 incs. 13 y 19, 126 y 128 CN, por la LSCA y por los tratados internacionales (Torremolinos 1973 y Nairobi 1982), entre otros, ratificados por nuestro país. Afirma que la admisión de las jurisdicciones provinciales y municipales en la materia implicaría de inmediato crear inconvenientes en el campo internacional.

Con fallo de mayoría la CSJN considera que la causa corresponde a su competencia originaria (de acuerdo al artículo 117 CN) y decreta la medida cautelar pedida, a cuyo efecto corresponde a hacer saber a la Provincia de San Luis que debe abstenerse de aplicar la normativa provincial objeto de la demanda y de todo acto administrativo que se hubiera dictado como consecuencia o por la aplicación de la misma, como también de concretar cualquier otro acto relacionado con la radiodifusión que requiera la conformidad de la AFSCA y no cuente con ella.

 

  1. “DORREGO TELEVISIÓN S.A. c/P.E.N. y otro s/Medida cautelar” Expte. 66.579

La empresa promueve acción de amparo en pos de que se interponga una medida cautelar que suspenda la ejecución de la Resolución 296/10 AFSCA, que establece un nuevo orden en la grilla de canales de la televisión por cable (en orden a lo establecido en el artículo 65, inc. 3, puntos a y b de la LSCA y el Decreto 1225/10 reglamentario de la anterior).

La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I revoca el fallo de primera instancia y levanta la medida cautelar otorgada, al entender que “un licenciatario no posee un derecho adquirido a un orden de grilla de canales de televisión, porque el tema de radiodifusión está hondamente comprometido con el mejor o mayor criterio que la comunidad posee y reserva para sí”.

 

  1. “CANAL 2 de Televisión Circuito Cerrado de Cnel. Pringles T.V. S.A. c/ E.N. P.E.N. y AFSCA s/ amparo –med. Caut. s/ incidente Apelación Med. Caut.” Expte. 65.583

La empresa promueve acción de amparo para que se interponga una medida cautelar que suspenda la ejecución de la Resolución 296/10 AFSCA, que establece un nuevo orden en la grilla de canales de la televisión por cable (en orden a lo establecido en el artículo 65, inc. 3, puntos a y b de la LSCA y el Decreto 1225/10 reglamentario de la anterior).

La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca revoca un fallo de primera instancia y levanta la medida cautelar otorgada, al entender que “un licenciatario no posee un derecho adquirido a un orden de grilla de canales de televisión, porque el tema de radiodifusión está hondamente comprometido con el mejor o mayor criterio que la comunidad posee y reserva para sí”.

 

  1. “CABLEVISIÓN S.A. el Estado Nacional y Otro s/ Amparo” Expte. 50.153

La empresa promueve acción de amparo para que se interponga una medida cautelar que suspenda la ejecución de la Resolución 296/10 AFSCA, que establece un nuevo orden en la grilla de canales de la televisión por cable (en orden a lo establecido en el artículo 65, inc. 3, puntos a y b de la LSCA y el Decreto 1225/10 reglamentario de la anterior), puesto que considera que el Estado carece de competencia para ordenar la grilla de los licenciatarios y la AFSCA se ha extralimitado en el uso de las facultades conferidas por la misma LSCA.

La Cámara de Apelaciones de Mar del Plata desestima la medida cautelar.

 

  1. “El Haiek Producciones S.A. c/ Cablevisión S.A. y otros s/ amparo” Expte. 10.948

El Haiek Producciones S.A. promueve acción de amparo por “la inminente supresión del programa El Garage a partir del 1 de octubre de 2010” y con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución 296/10 AFSCA y el Decreto 1225/10, en tanto considera que dichas normas resultan violatorias de los artículos 4, 14, 16, 19, 28, 32, 42, 43, 75 inc. 19, 31 y concordantes CN y 13 CADH. Solicita también una medida cautelar de no innovar alegando “el grave perjuicio y la flagrante violación de derechos constitucionales” que ocasionaría la aplicación de dichas normas.

El Juzgado Federal (Dolores) I) hace lugar a la medida de no innovar y ordena a la AFSCA la suspensión de la vigencia de la Resolución 296/10 con respecto a El Haiek Producciones S.A. y a la Sucursal Cablevisión Dolores. A efectos de abarcar a todas las sucursales de Cablevisión, le otorga a la medida un efecto erga omnes. II) Rechaza la acción de amparo y deja sin efecto la cautelar decretada por considerar que “tomando el espíritu de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y su reglamentación, no surge que en el caso se encuentren violados derechos y garantías constitucionales, como ha aseverado la actora en la demanda, ni se deduce que la autoridad de aplicación se haya extralimitado más allá de la ley”.

 

  1. “CAS T.V. S.A. y otros c/ Estado Argentino – Poder Ejecutivo Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – medida cautelar” Expte. 3419

El Grupo Ick solicita medida cautelar que ordene al Estado Nacional se abstenga de aplicar a los actores CAS TV S.A., Néstor Carlos Ick, Gustavo Eduardo Ick y Juan Carlos Antonio Biagioli los artículos 24 inc. i), 25 inc. d), 26, 39, 40, 45 inc. 2Do, 46, 48 2do, y 3er párrafo, 62, 63, 65, 66, 67, 72 y 161 de la LSCA y de sus normas reglamentarias.

El Juzgado Federal (Santiago del Estero) declara la competencia para entender en la causa y hace lugar a la cautelar peticionada.

 

  1. “SRT de la UNC c/ Cablevisión S.A. – Amparo” Expte. 18-S-11

Las SRT-UNC promueven acción de amparo contra Cablevisión S.A. porque la empresa no incluye la señal de noticias “CBA24N” en la grilla del servicio básico de televisión por suscripción que ofrece en la ciudad de Córdoba, en incumplimiento de la del artículo 65 inc 3 e) de la LSCA que así los obliga por tratarse de una señal generada por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), y en particular del artículo 1 b) de la Resolución Nº 0296/2010 AFSCA, que establece pautas para el ordenamiento de las grillas de programación de estos prestadores.

La Cámara Federal de Córdoba, Sala A deja sin efecto la cautelar.

 

Cabe destacar que similares situaciones se han suscitado en torno de los canales CN23 y Paka Paka, actualmente incorporados a la grilla de la empresa Cablevisión S.A.

 

La experiencia judicial muestra que la LSCA se encuentra plenamente en vigencia, aunque con ciertas salvedades para determinados grupos que aún se mantienen al margen de la aplicación de ciertos artículos -como ser el 161, impugnado en la mayor parte de las cautelares requeridas-. Pero ésto no será eterno, pues la Corte ya ha aclarado reiteradas veces que las medidas cautelares no deben “anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado”, motivo por el cual las mismas ya tienen fecha de caducidad.

 

Resta esperar a que se resuelva la cuestión de fondo, en la que se deberá decidir si los artículos más cuestionados de la LSCA son considerados constitucionales o no.

 

  1. Crónica de un relato anunciado

 

Este breve recorte sobre la experiencia regional muestra que el dominio propio de las telecomunicaciones está condicionado concesiones realizadas en la década del 90, tanto en México como en Argentina.

 

Que ni las políticas vinculadas a los TLC ni aquellas contrarias ligadas al armado de bloques regionales -como el Mercosur- afectaron la proporción, la liberalización a ultranza y la configuración de actores con tendencia monopólica.

 

Que el sector vinculado a la radiodifusión -hoy reconvertido a la comunicación audiovisual- tiene una presencia significativa que se torna efímera cuando hacen su entrada aquellas empresas que llevan la ventaja comparativa de ocupar una cuota mayor en el entorno infocomunicacional, en tanto los Estados nacionales se encuentran limitados a negociar acuerdos circunstanciales con las partes.

 

Que la LSCA deja una ventana de oportunidad para delimitar los escenarios convergentes a futuro, desde su regulación, y el Estado su autoridad de aplicación para desandar su recorrido convergente.

 

Que en ninguno de los casos se cumplió aquel precepto liberalizador donde se podría desmonopolizar un sector luego de constituir prestadores históricos condiciones monopólicas. No obstante, la inhabilitación por derecho al entrecruzamiento de sectores constituye el elemento clave para evitar que actores complementarios se transformen en sustitutos.

 

Que la LSCA explicita entre sus objetivos principales los de regular los servicios de comunicación audiovisual en el territorio nacional y desarrollar mecanismos destinados a “la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación”, haciendo especial hincapié en este último punto, al afirmar la necesidad de promover “la diversidad y la universalidad en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades de todos los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su prestación”.

 

En este sentido, cabe destacar que, a diferencia de las telecomunicaciones que se encuentran sujetas a las reglas de la UIT por medio de la OMC, la norma se inscribe en el marco general de la Convención de la UNESCO sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales adoptada también por la Unión Europea[13].

 

Y que tanto Argentina como México suscriben a esa Convención, la cual no ha sido observada para considerar a las telecomunicaciones como un servicio de interés público.

 

Como afirmamos en un principio, con miras a cumplir con el objetivo de fomentar el estándar de una plataforma jurídica destinada a la promoción de la diversidad y el pluralismo -y, también, por razones de multiplicación de tipos de soporte y de modos de expresión por vías electrónicas-, que la normativa prevé una serie de medidas orientadas a la desconcentración de la propiedad y de los contenidos de interés relevante, mediante un mecanismo de control cruzado de la concentración que se apoya en la cantidad y característica de las licencias, por una parte, y la inserción en el mercad total, por la otra (mecanismo que se pone particularmente de manifiesto en los artículos 24º, 25º, 41º, 45º y 161º de la LSCA).

 

Es fundamental destacar que la definición adoptada por la LSCA respecto del concepto de servicios de comunicación audiovisual (SCA) se encuentra en estricta concordancia con los mencionados objetivos de dicha norma, siguiendo lo estipulado por la Convención de la UNESCO y los antecedentes que la ley toma de las diversas directivas de la Unión Europea (UE)[14].

 

Es en este sentido que el artículo 4º de la ley considera a los SCA en tanto “actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador de un servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicación electrónicas. Comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos, hacia receptores móviles así, como también servicios de radiodifusión sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin suscripción en cualquiera de los casos”.

 

Ahora bien, más allá de las coincidencias UE en la materia[15], es importante señalar una diferencia fundamental al respecto: mientras que la Directiva 2007/65/CE define el concepto de SCA introduciendo una distinción entre lo que considera servicios lineales (que designan a los servicios de medios audiovisuales que el usuario recibe pasivamente, como ser las emisiones de televisión tradicional, Internet y telefonía móvil -concebidos en términos de “inserción de contenidos”-) y servicios no lineales (que definen a los servicios de medios audiovisuales no programados que el usuario puede escoger y solicita, como ser el video a la carta -concebidos en términos de “extracción de contenidos”-), la LSCA ata la definición a la existencia de una grilla de programación.

 

Este distanciamiento con los procesos de convergencia en Europa muestra en la tendencia Latinoamericana descrita con dos casos puntuales un emplazamiento empresario distinto, con una misma lógica de concentración en la cual los jugadores de aquellos negocios tempranamente desregulados pueden quedarse con aquellos que los Estados nacionales intentan proteger por esa clausula cultural que se transforma en la llave para cerrar y abrir los caminos hacia la convergencia.

 

Mientras tanto, algunos picarones aprovechan la tensión política para meterse en mercados no autorizados. La última fantasía animada por las telcos luego de su entrada al sector audiovisual con los productos on demand: Arnet Play (Telecom) y On Video (Telefónica), la protagoniza Movie City. Una señal paquetizada en triple play por Telefónica- que ofrece a sus clientes premium el servicio de visualización on line de los mismos contenidos de su grilla de programación.

[1]              Véase entrevista a Fernando Lugo, en RT Actualidad, del 12 de julio de 2012: http://actualidad.rt.com/actualidad/view/48988-Fernando-Lugo-a-RT-Con-ese-golpe-de-Estado-parlamentario-ha-perdido-pa%C3%ADs,-ha-perdido-regi%C3%B3n, [Consulta: 13-07-2012].

[2]              Dirigida por los documentalistas irlandeses Kim Bartley y Donnacha O’Briain, quienes se encontraban en el palacio de gobierno cuando estalló el conflicto, realizando una producción para el grupo Radio Telefís Éireann. Disponible en: http://video.google.com.ar/videoplay?docid=2192459744675391361&hl=es, [Consulta: 14-07-2012].

[3]              Considerado como el resultante de la mayor eficiencia en la utilización del espectro al migrar la televisión analógica a digital, ya que se permite transportar un mayor número de canales a través de un menor número de ondas.

[4]              Sobre Licencias de telecomunicaciones, Interconexión, Servicio Universal, y Administración y Control del Espectro Radioeléctrico.

[5]              Para 2005, ambas empresas se repartían el 95% de la inversión publicitaria en televisión abierta. Véase en bibliografía ponencia de Rodrigo Gómez García.

[6]              Véase en http://www.cnnexpansion.com/tablas/2010/07/08/empresas-500-2010, [Consulta: 13-07-2010].

[7]              Véase “El Gobierno mexicano gana un amparo a Telmex sobre la concesión televisiva”, por Agencia EFE, 6 de julio de 2012. Disponible en: http://es-us.noticias.yahoo.com/gobierno-mexicano-gana-amparo-telmex-concesi%C3%B3n-televisiva-043809085.html; [Consulta: 15-072012].

[8]              Véase solicitada “Argentinos cada vez más rehenes: Hacia un único monopolio en telecomunicaciones”, en: http://www.atvc.org.ar/?pagina=ComuniATVC-19-10-10_monopolio_telecomunicaciones, [Consulta: 13-07-2011].

[9]              Según Mastrini y Becerra (2006: 201-202), México no superaba los 2.800 millones de abonados sobre 100 millones de habitantes en el año 2000, mientras que Argentina tenía 5.250 millones sobre un estimativo de 35 millones de habitantes.

[10]

[10] Véase “COFETEL insta a un nuevo acuerdo de convergencia – México”, en Business News Americas, 5 de enero de 2011 [Consulta 12-07-2012].

[11]             Véase algunos spots y comunicados en: http://yosoy132.mx/, [Consulta: 13-07-2012].

·[12]              Véase “The Guardian revela cables de WikiLeaks sobre la relación Televisa – Peña Nieto”, por Pepe Flores, en diario digital Alt1040, 11 de junio de 2012. Disponible en: http://alt1040.com/2012/06/wikileaks-televisa-epn, [Consulta: 13-07-2012].

[13]            Como se afirma en la Directiva 65/2007/CE, “en sus Resoluciones de 1 de diciembre de 2005 y 4 de abril de 2006, relativas a la Ronda de Doha y la Conferencia Ministerial de la OMC respectivamente, el Parlamento Europeo exigió que los servicios públicos básicos, tales como los servicios audiovisuales, se excluyan de la liberalización en el marco de la Ronda de negociación relativa al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). En su Resolución de 27 de abril de 2006, el Parlamento Europeo brinda su apoyo a la Convención de la UNESCO sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales y afirma, en particular, que ‘las actividades, los bienes y los servicios culturales son de índole a la vez económica y cultural, porque son portadores de identidades, valores y significados, y por consiguiente no deben tratarse como si solo tuviesen un valor comercial’. La Decisión 2006/515/CE del Consejo, de 18 de mayo de 2006, relativa a la celebración de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales aprobó en nombre de la Comunidad dicha Convención de la UNESCO. La Convención entró en vigor el 18 de marzo de 2007. La presente Directiva respeta los principios de dicha Convención”.

[14]             Entre las que, principalmente, se cuentan la Directiva 89/552/CEE (Televisión sin Fronteras), del Consejo de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva [DO L 298 de 17.10.1989]; la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997, por la que se modifica la anterior normativa [DO L 202 de 30.7.1997] y; la Directiva 2007/65/CE (Servicios de Medios Audiovisuales sin Fronteras) del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 [DO L 18.12.2007].

[15]             Ver Corbière, Federico E. y Güida, María Clara (2012): Convergencia en telecomunicaciones y radiodifusion: el caso europeo. Ponencia presentada en el XIV Congreso REDCOM: “Investigación y extensión en comunicación: sujetos, políticas y contextos”, Universidad Nacional de Quilmes, junio 2012.

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Acerca de mariaclaraguida

Profesora de Educación Media y Superior en Ciencias de la Comunicación Social (UBA). Especialista en telecomunicaciones y políticas públicas de información y comunicación. Docente e investigadora. Asesora en el Honorable Senado de la Nación. Ver todas las entradas de mariaclaraguida

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