El derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico argentino en el marco de la Sociedad del Conocimiento

Por Diego Hernán Armesto y María Clara Güida / Junio 2014.

 

El presente artículo tiene por objetivo analizar la importancia las condiciones de ejercicio del derecho de acceso a la información pública en la Argentina, en el marco de la Sociedad del Conocimiento, un nuevo tipo de sociedad -basado fundamentalmente en el intercambio de intangibles- surgido de un importante proceso de transformaciones tecnológicas que, desde la década pasada, han ido marcando, progresivamente, el ingreso a una nueva Era de carácter digital.

  1. La importancia del derecho de acceso a la información pública en la Sociedad del Conocimiento. II. El derecho de acceso a la información pública como derecho humano fundamental. III. El derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico argentino. IV. El acceso a la información pública en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. V. La necesidad de sancionar una Ley de Acceso a la Información que garantice plenamente el derecho.

 

 

  1. La importancia del derecho de acceso a la información pública en la Sociedad del Conocimiento.

 

El presente artículo tiene por objetivo analizar la importancia las condiciones de ejercicio del derecho de acceso a la información pública en la Argentina, en el marco de la Sociedad del Conocimiento, un nuevo tipo de sociedad -basado fundamentalmente en el intercambio de intangibles- surgido de un importante proceso de transformaciones tecnológicas que, desde la década pasada, han ido marcando, progresivamente, el ingreso a una nueva Era de carácter digital.

 

El antiguo paradigma industrial da paso, ahora, a un nuevo paradigma tecnológico-informativo caracterizado por dos expresiones específicas y esenciales que se fusionan e interactúan, complementándose: Internet -no sólo como tecnología, sino también como producción cultural- y el conocimiento. De acuerdo con Aguiar, la llamada Revolución Digital y su consecuente Revolución del Conocimiento han marcado el paso de la Era Industrial a la Era de la Sociedad del Conocimiento, en la cual el principal generador de valor económico es el saber[1]. De acuerdo con la Carta de los Derechos Civiles para una Sociedad del Conocimiento[2], uno de los principales desafíos para esta nueva Era que revoluciona estructuralmente el modo de crecimiento y competencia de las economías nacionales, reconfigurando el mapa mundial, consiste en “asegurar la disponibilidad del conocimiento y un acceso libre a los recursos de información (puesto que) el conocimiento y la información son los medios primarios para proveer a la ciudadanía de una base para la acción”. Ésto se debe a que “sólo el acceso libre a al conocimiento y a la información hace posible una participación democrática en los asuntos públicos y estimula la creatividad y la innovación en la economía, la ciencia y la cultura”.

 

La revolución de la transparencia informativa cambia profundamente nuestra cultura, puesto que en la Era del saber repartido, del acceso universal a la información, la principal fuente de un país radica en la capacidad intelectual y operativa de su gente y en la formación recibida, que le permite afrontar los nuevos cambios. Para ello, debemos ser capaces de generar verdaderas Políticas de Estado[3] en las que todos concordemos priorizando ciertas líneas de acción. En este sentido, consideramos que la implementación de políticas públicas digitales, en tanto Políticas de Estado permiten modernizar el Estado y aumentar la transparencia del sector público; incrementar la competitividad nacional y reducir las diferencias regionales de desarrollo; aumentar la equidad, la calidad de vida y la igualdad de oportunidades; optimizar la eficiencia de las políticas sociales y; enriquecer las diversas identidades culturales; entre otros aspectos. La Sociedad del Conocimiento requiere adquirir la cultura del permanente intercambio con los demás de información y de conocimiento, del trabajo asociativo, colaborativo, de co-construcción permanente. Consecuentemente, el derecho, que no puede mantenerse ajeno a esta situación, debe reaccionar para adecuarse a la nueva realidad y brindar la estructura normativa pertinente a los cambios que se han suscitado en los últimos tiempos, garantizando el derecho de acceso a la información pública de manera plena, en tanto constituye uno de los prerrequisitos para el desarrollo personal, la participación política y para el desarrollo de la humanidad en su conjunto.

 

  1. El derecho de acceso a la información pública como derecho humano fundamental.

 

El derecho de acceso a la información pública es un derecho humano fundamental, de carácter universal y de sustantiva importancia como herramienta de participación necesaria para el ejercicio de una ciudadanía plena en toda sociedad democrática. Forma parte de los derechos innatos, imprescindibles e irrenunciables del ser humano, que deben ejercerse en condiciones de igualdad, y de cumplimiento obligatorio por parte de los Estados[4]. Tiene por objetivo primordial asegurar el acceso a los documentos y archivos en manos del Estado, en pos de garantizar el derecho de las personas a mejorar su calidad de vida, en tanto la información es un elemento esencial para la toma de decisiones. El derecho de acceso a la información pública constituye, entonces, un atributo natural de la condición de ciudadano, puesto que deriva del principio de soberanía popular y de la forma republicana de gobierno, que supone la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia en la gestión pública: “Ningún gobierno democrático puede sobrevivir sin rendición de cuentas y el postulado básico de la rendición de cuentas es que el pueblo cuente con información acerca del funcionamiento del gobierno[5].

 

El derecho de acceso a la información pública constituye, a su vez, parte de la evolución de un conjunto de derechos y libertades -cuyo origen se remonta al siglo V A.C.- que forman parte de la base de todo sistema democrático de gobierno y donde se enmarcan, entre otras, las libertades de expresión, opinión y pensamiento, la libertad de imprenta y de prensa, el derecho a la información y el derecho a la comunicación[6]. En este sentido, entre derecho a la información y derecho de acceso a la información pública hay una relación de género a especie: el derecho a la información incluye al derecho de acceso a la información pública como uno de sus elementos centrales.

 

Aunque encuentra sus primeros antecedentes en el Artha-shastra[7] de Kautilya del siglo IV A.C., el derecho de acceso a la información pública surge formalmente en 1766 con la sanción en Suecia de la Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de Acceso a las Actas Públicas, impulsada por Anders Chydenius e inspirada en el modelo chino de control de la administración pública representado por el Buró de Censura Imperial[8]. Sin embargo, recién cobrará fuerza a mediados del siglo XX con la sanción de leyes de acceso a la información pública en Finlandia[9] (1951), EEUU[10] (1966) y Dinamarca[11] y Noruega[12] (1970).

 

Su aparición definitiva coincide con el surgimiento del Estado Administrativo[13] a principios del siglo XX, contexto en el que cobra una creciente importancia el vínculo entre la libertad de expresión, la intervención ciudadana en asuntos públicos y la libertad de acceso a la información gubernamental, en tanto mecanismos que debieran posibilitar el control gubernamental y una participación ciudadana verdaderamente democrática. En palabras de Ackerman y Sandoval, “el derecho a la información tiene un impacto claramente positivo en al menos tres diferentes esferas de acción social: la política, la económica y la administración pública[14]. La primera remite a la participación ciudadana en las actividades gubernamentales, como ser en el diseño de las políticas públicas. La segunda refiere a la salud del mercado, en tanto dependiente de un flujo continuo y confiable de información. En la tercera se hace hincapié en la transparencia para mejorar el proceso de toma de decisiones, la legitimidad y la confianza en los gobernantes.

 

El acceso a la información pública se consagra, entonces, como derecho humano durante la etapa conocida como Constitucionalismo de Desarrollo Humano, surgida con posterioridad a la Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948), cuyo artículo 19º[15] consagra el derecho universal y sustantivo a recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones[16]. Este derecho instituye definitivamente la figura del sujeto universal[17], cuyos derechos van más allá de la mera libertad de informar, e implica, al mismo tiempo, una ampliación del rol del Estado en materia de comunicación, puesto que no se trata ya del deber de abstenerse de censurar sino que, además, posee la obligación de garantizar el pluralismo y la diversidad. En este sentido, siguiendo a Abramovich y Courtis[18], cabe destacar la importancia de la información como bien jurídico y como reclamo:

 

  1. En tanto bien jurídico inmaterial, la información posee características que la diferencian de otros bienes, como ser su doble valor: uno propio, por ser un bien en sí mismo y; otro instrumental, en su carácter de herramienta para el ejercicio de otros derechos y del funcionamiento institucional de contralor de los poderes públicos. Es un derecho, a la vez, individual (cuyo objetivo es mantener el espacio de autonomía personal de los individuos) y colectivo (en tanto la información es conceptualizada como un carácter de bien público o social, al focalizar en su empleo instrumental como mecanismo de control institucional).

 

  1. En tanto reclamo, debemos considerar a la información no sólo como bien directo, sino también como herramienta para el ejercicio de otros derechos. En el primer caso, el objeto central del reclamo es la información en sí misma y se satisface con la obtención de los datos en cuestión (ej: derecho a la verdad, habeas data); mientras que, en el segundo, la información sirve como instrumento para la concreción de otros derechos, valores o principios (ej: derecho al voto, control de la administración pública).

 

En suma, en tanto el valor de la información está dado porque se compone de datos[19] que pueden ser determinantes para la toma de decisiones de los sujetos (tanto físicos como jurídicos y públicos como privados) en un determinado entorno social (sea éste político, económico o cultural), el derecho de acceso a la información pública constituye un mecanismo esencial para el ejercicio de una ciudadanía plena en el contexto de una sociedad democrática, es decir, de una ciudadanía activa y participativa pensada en términos de construcción social. En otras palabras, el derecho de acceso a la información pública, concretado en efectivas Leyes de Acceso a la Información, constituye una pieza primordial de un proyecto mayor: “la creación de una sociedad plenamente transparente en todos los aspectos[20].

 

Una ley de acceso a la información pública es una norma que “otorga a los ciudadanos (o a los residentes o partes interesadas) el derecho a conseguir información bajo el resguardo del gobierno, sin la necesidad de demostrar interés legal[21]. Se fundamenta en el consenso respecto de que el derecho de acceso a la información pública implica que las personas pueden obtener información que se encuentra en poder de entidades estatales y empresas que presten un servicio público o exploten un bien de dominio público. Estas leyes permiten asumir como públicos los documentos gubernamentales, con la salvedad de que las mismas especifiquen lo contrario. Su importancia radica en asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales del derecho a la información al proveer principios que facilitan su aplicación. Como afirma Basterra, “el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública y su efectiva concreción es un parámetro de suma importancia al momento de evaluar el grado de transparencia del que goza una sociedad[22].

 

De acuerdo con el informe anual realizado por la ONG Right to Information[23], los países que, al día de hoy, lideran el Top 10 de las legislaciones más estrictas en materia de acceso a la información pública y que ejercen mayor grado de supervisión y difusión son Serbia (135 puntos), India, Eslovenia, Liberia, El Salvador, Sierra Leona, México, Antigua, Azerbaiján y Ucrania. Por otra parte, los países que ostentan una menor calidad de la regulación vigente y conforman el Bottom 10 son Austria (37 puntos), Liechtenstein, Tayikistán, Alemania, Jordania, Bélgica, Italia, Taiwán, Uzbekistán y República Dominicana (en orden ascendente). Argentina figura recién por debajo de la mitad de dicho listado (con 66 puntos 29 puntos por encima del puesto más bajo y a 69 puntos del primero). No es casual, una de sus principales falencias es que carece de una ley nacional que garantice el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

 

III. El derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico argentino.

 

A pesar de que Argentina aún no cuenta con una ley de acceso a la información, nuestro sistema jurídico contempla el derecho de acceso a la información pública tanto en la Constitución Nacional como en el Decreto 1172/03 del PEN y en el derecho público provincial (Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja Misiones, Río Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego han sancionado normas en la materia) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Arts. 12 y 46 CCABA; Ley 104/98), así como también en determinadas ordenanzas municipales (Morón, Lincoln, Bragado, Cañuelas, Gral. Pueyrredón, Lomas de Zamora, Trevelin, Rafaela, Arroyo Seco, etc.).

 

  1. a) El derecho de acceso a la información pública en la Constitución Nacional antes y después de la reforma de 1994.

 

Antes de la reforma de 1994, nuestra Constitución Nacional contemplaba el derecho de acceso a la información pública en tanto derecho implícito en los siguientes artículos:

 

Art. 1º: “La nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal según lo establece la presente Constitución”

 

La forma de gobierno adoptada presupone necesariamente el principio de la publicidad de los actos de gobierno, que supone la transparencia en la gestión pública. En este sentido, Alberdi nos enseña que: “otro medio de impedir que los delegatarios de la soberanía abusen de su ejercicio en daño del pueblo a quien pertenece, es la publicidad de todos los actos que lo constituyen. La publicidad es la garantía de las garantías[24].

 

Art. 14º: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber…de peticionar a las autoridades;…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”

 

La norma declara y enumera derechos/facultades que el Estado reconoce a todos los habitantes[25] del país: no son otorgados por el Estado, sino que encuentran su razón de ser en la concepción de los derechos naturales e inalienables del ser humano. Una de las características del nuevo paradigma constitucional se encuentra en la búsqueda constante de la plena vigencia del Estado Constitucional y Convencional de Derecho, donde la fuerza normativa de la Constitución, el control de constitucionalidad y los tratados internacionales de derechos humanos como complemento de la primera parte conllevan a plantear la necesidad de profundizar el acceso a la información pública.

 

En este sentido, el derecho a peticionar a las autoridades tiene razón de ser por cuanto toda persona tiene el derecho a presentar solicitudes ante “los poderes del Estado, los denominados órganos extrapoderes, los organismos descentralizados y desconcentrados de la administración pública y los prestatarios de servicios públicos[26]. De acuerdo con Gelli, dichas peticiones pueden ser individuales o colectivas, con la salvedad de la excepción que dejó asentada la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “Oberdan”, donde afirmó que “No encuentra esta Corte atendible el argumento, puesto que, como dice el aquo, razones de disciplina interna del Colegio hacen perfectamente admisible que se limite la manera de presentarse los profesores a sus superiores, prohibiendo que lo hagan en forma colectiva. Nada impide a cada interesado peticionar en forma individual[27]. Siguiendo a la autora, entendemos que el Máximo Tribunal tuvo una posición acertada en el caso “Amil”, por cuanto frente a un escrito donde un letrado patrocinante enumeró presuntas irregularidades cometidas en la administración de justicia, la Corte entendió que “Ello configura, aun cuando las presuntas irregularidades no hayan sido probadas, el ejercicio de derechos propios del sistema republicano de gobierno, como lo son el de peticionar ante las autoridades y el de defensa en juicio[28]. De esta forma, el derecho de peticionar se “aplica a todas las cosas, en las relaciones de los individuos con el Poder[29].

 

Ahora bien, en cuanto a la libertad de emitir ideas por la prensa escrita, dicha libertad era dogmáticamente considerada por el convencional constituyente de 1853 como significativa y consustancial con un sistema republicano democrático: la libertad de expresión por medio de la prensa era vista como una garantía y sustento de las demás libertades. En este sentido, la libertad de prensa es entendida como consustancial con el régimen democrático de gobierno, que se funda en el principio de soberanía popular, el cual presupone que los ciudadanos puedan informarse y debatir para formarse opinión y ejercitar el derecho a formar leyes: la prensa es el vehículo natural del debate. Es por ello que, de acuerdo con Gelli, la libertad de expresión encuentra su fundamento en tres tipos de razones: 1) fundamento individual: constituye un derecho natural y sustantivo de la persona, que fortalece la libertad y la dignidad personal; 2) fundamento social: favorece el descubrimiento de la verdad en cualquier ámbito y materia, mediante la práctica del libre debate y; 3) fundamento político: favorece el debido proceso democrático al facilitar el debate sobre cuestiones de interés público[30].

 

Art. 22º: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”

 

El pueblo es el depositario de la soberanía: del principio de soberanía popular deriva que tener acceso a la información estatal es un derecho implícito propio de la forma representativa republicana de gobierno. En tanto el pueblo debe ser informado de lo que sus representantes hacen es que deben conocer la misma información que maneja el Estado (salvo las excepciones que la ley prescriba). A este respecto, Alberdi sostenía que “la omnipotencia de los poderes hace desaparecer su división e independencia recíproca, y con ella la esencia del gobierno representativo[31], de tal forma que el no poder saber lo que hace el Estado en nuestro nombre, cerrando todo tipo de información a los ciudadanos, conlleva a profundizar esta “omnipotencia” que sólo redunda en un detrimento de la forma de gobierno adoptada por el Constituyente originario en 1853. En este sentido, “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución[32]. Por ello, si podemos congeniar las garantías, los derechos y la separación de los poderes, donde siempre se tiene presente al soberano, lograremos tener una acceso a la información amplio, irrestricto y con las garantías plenas a cada planteo.

 

Montes de Oca define al gobierno republicano como “una derivación, una particularidad del gobierno representativo, y, por consiguiente, está imbuido de todos los caracteres que el mismo gobierno representativo debe tener, es decir, la división de poderes, la libertad del sufragio, la responsabilidad de los mandatarios y la publicidad de los actos administrativos. Pero no bastan estos recaudos; se requiere también que todos los funcionarios públicos que ejercen los poderes del Estado emanen de elección directa o indirecta del pueblo; que desempeñen su mandato por un tiempo limitado, indeterminado mientras persista su buena conducta, o limitado por un número de años, si se trata de poderes en que ello se tenga por conveniente[33]. En este sentido, cabe considerar una de las características centrales del Poder Legislativo, en referencia al equilibrio del poder: “la mayor seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes en un solo departamento reside en dotar a los que administran cada departamento de los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás[34]. De tal forma, el constituyente buscó que el sistema republicano no sea omnipotente, que no concentre todo el poder, que los funcionarios sean responsables y, principalmente, que el Estado dé publicidad a sus actos, habilitando al ciudadano a requerir información toda vez que los mecanismos de transparencia activa no lo satisfagan, así como también ante la figura del “secreto” o el simple “ocultamiento” de los datos públicos. De ésto se trata la república, el sistema representativo y el Estado Constitucional y Convencional de Derecho.

 

Art. 33º: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución Nacional, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”

 

Refiere a los derechos implícitos en nuestra Constitución, entre los que se contaba el derecho de acceso a la información pública antes de la reforma. La razón de ser de este artículo es la de ampliar la base de derechos y libertades, por cuanto, no basta con la sola enunciación de los mismos. Como bien dice Gelli respecto de la redacción del mismo, “La decisión tenía por objeto evitar que una enunciación, necesariamente, limitada, dejara en el olvido algún derecho propio de las personas que luego el gobierno no reconociese[35]. Así, este artículo permite reconocer derechos que no se encuentran expresados en el texto constitucional, con lo que su función es doble: “La primera es la de ser argumento a favor de la determinación de nuevos derechos que no estén enunciados en ningún artículo del conjunto de normas que conforman el bloque de constitucionalidad, ni que surjan en forma implícita los enunciados. La segunda función es interpretativa y debe guiar esa labor cuando se quiere determinar el alcance de un derecho y garantía -se encuentre o no enumerado- y exista más de una interpretación posible de las normas del bloque de constitucionalidad[36]. Ahora bien, la reforma de 1994 incorporó el acceso a la información pública como derecho expresamente reconocido en los siguientes artículos:

 

Art. 38º: “…los partidos políticos deberán dar publicidad del origen de sus fondos y patrimonio (…) el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas”

 

Por un lado, este artículo establece el deber de los partidos políticos de informar públicamente sobre sus finanzas como guía de transparencia en sus manejos económicos y, por el otro, como consecuencia del artículo 14º, permite a los partidos políticos difundir sus plataformas y exigir al Estado la información que no se hace pública a través de los boletines que difunden los actos legislativos oficiales.

 

En la Reforma Constitucional, el Convencional Ortiz Pellegrini expresó: “No diré nada sobre el acceso a la información pública y a la difusión de sus ideas. Si tienen el rol que le hemos atribuido, naturalmente tienen acceso a la información pública, pueden pedir información al gobierno y, por supuesto, difundir sus ideales, pues esto es de la naturaleza, de la esencia de su función[37]. Conesa Mones Ruiz también abordó esta cuestión en el debate, afirmando que “el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas no puede tampoco ser exclusiva de los partidos políticos. Esto es una realidad que se nos impone por el sentido común, que es el mejor de los sentidos, porque incluso existen leyes —y constituciones— a nivel de derecho público provincial que aseguran el derecho a la información pública al periodismo y a todos los ciudadanos; no es exclusivo de los partidos políticos[38]. Por su parte, el Convencional Maqueda dejó asentados principios fundamentales que servirían para una sana interpretación de esta cláusula: “En este momento estamos llevando a cabo un viejo anhelo: otorgar nivel constitucional a los partidos políticos. Lo estamos haciendo a través de un artículo que obviamente dista mucho de la perfección y que podemos sintetizar en cinco partes. La primera de ellas es un reconocimiento al partido político como institución básica de la democracia. La segunda está configurada por exigencias internas: organización, funcionamiento democrático y representación de las minorías. La tercera son derechos civiles: competencia para postular candidatos, acceso a la información pública y difusión de sus ideas. La cuarta es un derecho económico: sostenimiento por parte del Estado. Finalmente, la quinta es un deber: publicidad sobre el origen y el destino de los fondos[39]. En suma, resulta claro que los partidos políticos, en tanto constituyen instituciones fundamentales del sistema democrático, están obligados a demostrar el origen y destino de los fondos que utilizan.

 

Art. 41º: ordena a las autoridades proveer “a la información y educación ambientales”.

 

A través de este artículo, se impone al Estado la obligación de brindar a la población la información que hace a las condiciones ecológicas de nuestra Nación, en pos de garantizar a toda persona la protección del derecho a un ambiente sano y la preservación de los recursos naturales.

 

La relación entre la participación ciudadana en la gestión del ambiente, el acceso a la información pública, el acceso a la justicia y la obligación del Estado de garantizar estos derechos, se desprende del texto del Principio 10º de la Declaración de la Cumbre de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que tuvo lugar en Río de Janeiro en 1992[40]. En este sentido, en el debate constituyente de 1994, la Convencional Roulet expresó que: “En cuanto a la información es importante señalar que no sólo debe ser accesible a los efectos de que la población pueda ser informada, tomar decisiones y dar opinión sobre los problemas ambientales que puedan afectarla directamente sino que además es importante que el Estado provea información haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en que no exista, a efectos de que la racionalidad de las decisiones pueda ser puesta efectivamente en marcha. Con respecto a la educación ambiental, se refiere tanto a la formal, en todos los niveles educativos, como a la informal, es decir que pueda llegar por todos los medios y a toda la población sin ninguna clase de discriminaciones[41]. El despacho de mayoría también recibió sus críticas, por cuanto la redacción del mismo producía cierta confusión sobre la materia, motivo por el cual el Convencional Schroder expresó que “También en cuanto a ese párrafo hablábamos del derecho a obtener y a recibir información. El término quedó muy ‘lavado’ en el despacho de mayoría, porque dice: ‘El Estado proveerá… a la información y educación ambientales’. Esto no aclara lo que nosotros queremos como Frente Grande, es decir, el derecho a obtener y recibir información, a evitar hechos consumados, para que el ciudadano tenga ese verdadero protagonismo, de lo que tanto le hablamos y nunca cumplimos. Al respecto, quiero dar dos ejemplos. Cuando el ministro Cavallo desarrolló el proyecto de ampliación de la Autopista Panamericana los vecinos que quisieron defender sus derechos no pudieron porque no tuvieron acceso a la información. Hace muy poco tiempo fui personalmente a la Secretaría de Recursos Naturales porque en este momento se están recibiendo ofertas para poner cuatro plantas de residuos tóxicos en zonas densamente pobladas del Gran Buenos Aires. Cuando pedí el pliego para consultarlo me lo dejaban ver pero no me lo podía llevar si no pagaba diez mil dólares. ¿Dónde está el derecho a la información? ¿Dónde puedo tener ese derecho para poder dar mi opinión contraria o buscar universidades u otras instituciones que den otra aplicación a mi derecho sobre el impacto ambiental, de la que le da el Estado?[42]. El convencional constituyente buscó establecer una pauta mínima que sirviera para que el legislador inferior redactara una norma. En tal sentido, conforme lo prescripto por el constituyente reformador, este artículo dio lugar a la sanción de diversas leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental[43].

 

Art. 42º: vincula los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios con la “información adecuada y veraz”

 

En atención a la reforma constitucional operada en 1994, y en lo que respecta a este punto, es importante resaltar que la declaración y el reconocimiento de estos derechos reafirman la concepción social que posee la Constitución Nacional[44], lo que otorga así una mayor amplitud a los derechos subjetivos. Es dable destacar que esta cláusula constitucional se enmarca como “uno de los principios rectores en materia de política económica y social[45] y que, como afirma Bidart Campos, con esta redacción, el convencional buscó apuntalar “la presencia del Estado para evitar desigualdades injustas y para mantener el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios[46].

 

Vale resaltar a este respecto que, en materia legislativa nuestro país cuenta desde 1993 con la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, que determina las obligaciones de los productores, importadores y distribuidores de cosas y servicios y consta de un capítulo especial denominado “Información al consumidor y Protección de la Salud”, en cuyo artículo 4º se establece que los mismos deberán “suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (cosas y servicios)”.

 

Ahora bien, cabe destacar entre los antecedentes tomados en consideración por los convencionales de 1994, el artículo 51º, punto 1, de la Constitución Española que dice: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2) Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3) En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”. De este modo, y a la luz del art. 42 de nuestra Constitución Nacional, podemos afirmar que cuando hablamos de “relación de consumo”, aunque pueda resultar un término ambiguo, la noción refiere a un convenio entre partes, del cual se derivan derechos y obligaciones -motivo por el cual la tutela constitucional ya es aplicable-. El miembro informante del dictamen de mayoría, el Convencional Irigoyen, sostuvo que “Otro tema importante es el de la información, que debe ser veraz y adecuada. Anticipo que mi bloque va a proponer la inclusión de la palabra ‘veraz’ —además de ‘adecuada’— durante la discusión en particular, porque así fue sancionado en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías y no hubo ninguna fundamentación idónea en la Comisión de Redacción para suprimir la palabra ‘veraz’. (Aplausos). Esta información debe ser cierta, objetiva, detallada, suficiente y exacta. Además, debe servir para que podamos interferir en los abusos de la publicidad en la que muchas veces sin veracidad se está buscando que los consumidores se acerquen y adquieran productos que no son justamente para satisfacer sus necesidades o para calmar sus ansiedades[47]. Es más que claro que, en la relación de consumo, la información debe ser cierta, objetiva, detallada y exacta, no se puede prestar a confusión o que sólo sea un engaño. En tal sentido, existe una protección constitucional e infra constitucional.

 

Art. 43º: garantiza la protección de los datos personales a través del recurso del habeas data (apunta a hacer efectiva la protección de la persona frente a los abusos del poder o que surjan de informaciones privadas de organismos dedicados a tales fines) y el secreto de las fuentes de información periodística.

 

La idea central de este punto es la protección de las personas, físicas o jurídicas, sobre sus datos personales. Este derecho surge como consecuencia del sostenido avance de las nuevas tecnologías, particularmente de la informática. Dichos adelantos generan importantes beneficios para todos, pero también lesiones, daños a los derechos de las personas, especialmente en el campo del derecho a la intimidad. En virtud de dicha intromisión, es que desde hace 30 años los distintos países han decidido regular la protección de los datos personales y establecer cuál es la garantía y/o recurso más adecuado de protección de los mismos[48]. Como afirma Collauti: “El habeas data es un instituto relativamente reciente, vinculado con el auge de la informática y es consecuencia de la multiplicación de los archivos de datos acerca de las personas. Constituye una garantía que tiende a que todos los habitantes puedan acceder a las constancias de los archivos y a controlar su veracidad y difusión[49].

 

Siguiendo a Ekmekdjian, el habeas data puede entenderse como “la garantía que le permite a toda persona (determinada o determinable) a solicitar judicialmente la exhibición de los registros, bancos de datos, archivos de los cuales están incluidos sus datos…, para tomar conocimiento de su exactitud, a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos, o que impliquen discriminación[50]. Se trata, entonces, de un derecho personalísimo que sólo puede ejercer el titular del dato[51] puesto que, etimológicamente, la noción de habeas data significa “eres dueño de tus datos” o “tienes tus datos”[52].

 

Empero, en lo que atañe al presente trabajo se debe considerar que el objeto de esta garantía constitucional no consiste únicamente en la protección de la información en sí misma frente al avance de la tecnología[53], sino en el resguardo de un derecho de más fuerte raigambre constitucional subyacente, contemplado por el artículo 19º de la ley fundamental, como es el derecho a la intimidad a través de la información individual[54]. De este modo, nuestra Constitución incorpora la protección de los datos personales frente a cualquier intromisión arbitraria o abusiva que pudiera implicar una violación a la intimidad y a los demás derechos constitucionales (particularmente, en relación directa con el derecho a la integridad, es decir a la dignidad humana y el honor, a la igualdad y a peticionar a las autoridades[55]).

 

Finalmente, hemos de referirnos también a la protección que este artículo brinda al secreto de las fuentes de información periodística. De acuerdo con Loreti, “su particular inclusión, en verdad complica la interpretación del alcance que los constituyentes han querido darle, que es sólo uno de los aspectos del secreto profesional periodístico. Quizás la explicación provenga de la actitud que las cámaras empresarias de los medios adoptaron, al considerar que el habeas data incluye a las empresas periodísticas entre los posibles destinatarios de su implementación. Frente a los editoriales aparecidos en los distintos medios que vinculaban el habeas data a la censura, los constituyentes creyeron oportuno mencionar el respeto al secreto de las fuentes en este punto. No obstante (…) no parece suficiente considerarlo sólo respecto del habeas data. (…) La más correcta consagración constitucional aconsejaría el reconocimiento del secreto profesional de las fuentes periodísticas como un derecho que alcance para proteger también los datos confidenciales, los materiales y, por sobre todo, contra la tentativa de violar el secreto profesional…[56].

 

Art. 75º, inc. 19: (atribuciones del Congreso) “proveer a la difusión de la investigación y el desarrollo científico y tecnológico” y dictar leyes que protejan “la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.

 

Esta cláusula presupone necesariamente la libre expresión de todo aquél que se dedica a la investigación, así como la transmisión y circulación de información, en tanto se entiende que el desarrollo científico y tecnológico requiere que todas las personas puedan tener acceso al resultado emergente de dicha investigación, e informarse de al respecto. Además de reconocer el derecho de propiedad intelectual, el artículo también consagra la libertad de expresión y la difusión de las obras elaborado por el autor, las creaciones artísticas, culturales y audiovisuales de todo tipo.
En relación a ello, el Convencional Cafiero sostuvo: “Finalmente, señor Presidente, la nueva cláusula instala el principio vertebral del progreso en nuestro tiempo: la educación y el conocimiento. Ya no es la propiedad y explotación de los recursos naturales, o el efecto multiplicador de la actividad industrial, lo que genera, en última instancia, la ‘riqueza de las naciones’. Hemos dado en reparar -y así lo testifican no sólo los principales intelectuales contemporáneos, sino también la experiencia universal- que sin la valoración de los recursos humanos, esto es de la gente o del ‘pueblo’ (‘Lo mejor que tenemos’, solíamos decir) a través de la educación y del acceso al conocimiento, no hay progreso sustentable[57].

 

Art. 75º, inc. 22: dota de jerarquía constitucional a diversos tipos de tratados y declaraciones, siguiendo la posición monista de consagrar la preeminencia de los tratados internacionales frente a las leyes internas:

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 30 de marzo de 1948) – OEA, Art. 4º: “Derecho de libertad de investigación, de opinión, expresión y difusión”.

Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948) – ONU, Art. 19º: derecho a la información.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 de diciembre de 1966 / entró en vigor en 1976 y en Argentina en 1986 con la Ley 23.313) – ONU, Art. 19º / Preámbulo.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969 / entró en vigor en 1978 y en Argentina en 1984 con la Ley 23.054) – OEA, Art. 13º: “Libertad de Pensamiento y Expresión” y Art. 14º: “Derecho de Rectificación o Respuesta”

 

En otras palabras, la reforma constitucional de 1994 profundizó los deberes de información que nuestra Carta Fundamental ya contenía.

 

  1. b) El Decreto 1172/03 de Acceso a la Información Pública – Mejora de la Calidad de la Democracia y de sus Instituciones.

 

Sancionado el 4 de diciembre de 2003 (entró en vigencia en abril del año siguiente) bajo la presidencia de Néstor Kirchner, este documento legal encuentra su inspiración en la reglamentación norteamericana de la Freedom of Information Act (FOIA) aprobada el 4 de julio de 1966 bajo la presidencia de Lyndon Johnson y que fuera modelo en materia de derecho de acceso a la información pública hasta hace 10 años.

 

El decreto se fundamenta en los artículos 1º, 33º, 41º, 42º y 75º, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional y establece el libre acceso a la información pública en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional con los objetivos de fortalecer la relación entre Estado y sociedad civil y desarrollar una democracia legítima, transparente y eficiente. Para ello, consagra 5 mecanismos de acceso y participación que buscan aumentar la transparencia de los actos de gobierno, permitir un acceso igualitario a la información y ampliar la participación de la sociedad en los procesos decisorios de la Administración Pública Nacional, a saber:

 

  • Audiencias Públicas: habilitan la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un espacio institucional donde todo aquel que se sienta afectado pueda manifestar su parecer (carácter no vinculante). ANEXO I.
  • Publicidad de la Gestión de Intereses: para dar a conocer los encuentros que las personas que representan un determinado interés mantienen con funcionarios públicos y el objetivo de dichos encuentros. ANEXO III.
  • Elaboración Participativa de Normas: procedimiento que, a través de consultas no vinculantes, involucra a sectores interesados y a la ciudadanía en general en la elaboración de normas administrativas para ser elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso cuando las características del caso así lo impongan. ANEXO V.
  • Derecho de acceso a la información pública: instancia por la cual toda persona ejercita su derecho a requerir, consultar, recibir información de cualquiera de los sujetos obligados. ANEXO VII.
  • Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos: instancia en la que el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que observe el proceso de toma de decisiones respecto a los servicios públicos. ANEXO VIII.

 

A estos mecanismos se suma el Boletín Oficial, en tanto acción que permite el acceso libre y gratuito vía Internet a su edición diaria durante el día hábil de su publicación gráfica.

 

Ahora bien, en cuanto al Anexo VII sobre derecho de acceso a la información pública, el reglamento aprobado por el decreto establece las siguientes precisiones:

 

  • Legitimación Activa: toda persona (sujeto universal).
  • Legitimación Pasiva: organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias, entes que funcionen bajo la órbita del Poder Ejecutivo Nacional; organismos privados con subsidios o aportes del Poder Ejecutivo Nacional; instituciones o fondos administrados por el Poder Ejecutivo Nacional; y empresas privadas con permiso/licencia/concesión para prestar un servicio público o explotación de bienes de dominio público.
  • Principios rectores: igualdad/publicidad/celeridad/gratuidad/informalidad.
  • Autoridad de Aplicación: Subsecretaría para la Reforma Institucional y el Fortalecimiento de la Democracia (Jefatura de Gabinete de Ministros).
  • Denuncias: se realizan ante la Oficina Anticorrupción (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos).
  • Plazos: los sujetos requeridos deben responder las solicitudes de información en un plazo de 10 días corridos, prorrogables única y excepcionalmente por 10 días corridos más, de mediar justificación para ello.
  • Costos: gratuidad en el acceso (salvo reproducción de la información, en cuyo caso los costos corren a cargo de quien solicita la información)
  • Formalidad: las solicitudes deben presentarse por escrito y con la identificación del requirente.
  • Sanciones: para los funcionarios que incumplan lo dispuesto por la normativa, se prevén sanciones administrativas (incurso en falta grave), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran caberle conforme lo previsto en los Códigos Civil y Penal de la Nación.
  • Recursos: el silencio es considerado como negativa a brindar información y, al igual que la denegatoria explícita, habilita a la interposición de una acción de amparo conforme lo indica el artículo 38º de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos.
  • Límites (excepciones): cuando una ley o decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos: información expresamente clasificada como reservada (defensa, seguridad, política exterior); que haga peligrar el sistema bancario/financiero; secretos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos; información destinada a regular o supervisar instituciones financieras y que refiera a exámenes de situación o evaluación; información sobre causas judiciales en proceso; secreto profesional; notas internas con recomendaciones u opiniones como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o la toma de una decisión; datos personales de carácter sensible; información que ponga en peligro la vida o seguridad de una persona.

 

  1. El acceso a la información pública en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

 

El Máximo Tribunal ha tenido un desarrollo importante en estos últimos tiempos en materia de acceso a la información pública, lo cual se evidencia principalmente en los fallos “Asociación Derechos Civiles c/ PEN – PAMI Dto. 1172/06 s/ Amparo” y “CIPPEC c/EN – Mº Desarrollo Social-Dto. 1172/03 s/Amparo Ley 16.986”.

 

En el primero, la CSJN ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) que brindara a la Asociación Derechos Civiles (ADC) la información requerida relativa a: a) su presupuesto del 2009 de publicidad oficial; b) la distribución en mayo y junio de ese año de la publicidad. El reclamo se sustentaba en el derecho constitucional que tiene todo ciudadano de acceder a la información pública y controlar, de este modo, las actividades del Estado. “Con fundamento en la naturaleza jurídica de la institución (PAMI) y la relevancia de los intereses públicos gestionados y en la indudable interrelación de este último con el Estado Nacional[58], la Corte Suprema rechazó el recurso extraordinario presentado por el PAMI contra la sentencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal que había hecho lugar a la acción de amparo iniciada por la ONG y falló a favor de esta última. El Máximo Tribunal sostuvo entonces que “el tratamiento de este tema constitucional exige algunas aclaraciones sobre el significado y amplitud del referido derecho de “acceso a la información”, a efectos de demostrar que, aun cuando el recurrente no posea naturaleza estatal, dadas sus especiales características y los importantes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados -como se verá- a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática. Que con este alcance es menester recordar que el derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado expresamente por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo IV) y por el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Interamericana ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social[59].

 

En este mismo fallo se expresó “Que la importancia de esta decisión internacional consiste en que se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertiente, como derecho individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada (confr. párr. 75 a 77, del precedente antes citado). La sentencia de la Corte fortalece como estándar internacional la idea de que este derecho corresponde a toda persona; es decir que la legitimidad activa es amplia y se la otorga a la persona como titular del derecho, salvo los casos de restricción (conf. párrafos 88, 89, 93, 94, 121, 122). El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a la información[60].

 

En el segundo fallo, que va en línea con el expresado ut supra, la Corte Suprema también abordó la temática del acceso a la información pública y ordenó al Ministerio de Desarrollo Social que brindara la información requerida por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) referida a planes sociales de asistencia a la comunidad que el organismo administra. ¿Qué pedía CIPPEC? Que se le informara sobre los padrones de beneficiarios de transferencia limitada y/o subsidios otorgados en concepto de “ayuda social a personas” durante 2006 y 2007, las transferencias a otras instituciones sin fines de lucro, y la nómina de los funcionarios en todos los órdenes y representantes de organizaciones políticas y sociales que hubieran intervenido en algún momento en el proceso de en entrega de estas prestaciones o planes.

 

En esta misma línea, y del fallo ADC, la Corte estableció que “El fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan. En tal sentido se observa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos impuso la obligación de suministrar la información solicitada y de dar respuesta fundamentada a la solicitud en caso de negativa de conformidad con las excepciones dispuestas; toda vez que la información pertenece a las personas, la información no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este tiene la información solo en cuanto representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. A tal fin, debe adoptar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar el reconocimiento y la aplicación efectiva de ese derecho. El Estado está en la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público, de actuar con la debida diligencia en la promoción del acceso a la información, de identificar a quienes deben proveer la información, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores (CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, párr. 282; Principios de Lima. Principio 4 ‘Obligación de las autoridades”; Declaración de SOCIOS Perú 2003, ‘Estudio Especial’ citado, párr. 96)”.

 

Conforme lo sostenido por la CSJN, el derecho convencional receptado a partir de la reforma de 1994 es plenamente operativo: “en las Recomendaciones sobre ‘Acceso a la Información elaboradas por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente de la OEA se señala que los Estados deben establecer un procedimiento claro, simple y sin costo (en la medida de lo posible), mediante el cual las personas puedan solicitar información y, a tales efectos, recomienda que se acepten ‘…solicitudes de información sin que el solicitante deba probar un interés personal, relación con la información, o justificación para la solicitud”. Lo que debe tenerse presente es que “se trata de información de carácter público, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina y, en consecuencia, la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justificar la solicitud. De poco serviría el establecimiento de políticas de transparencia y garantías en materia de información pública si luego se dificulta el acceso a ella mediante la implementación de trabas de índole meramente formal”.

 

En suma, la publicidad de los actos de gobierno es uno de los fundamentos sobre los cuales se sostiene el principio de soberanía popular que encarna el artículo 1º de nuestra Constitución Nacional. Este principio constituye uno de los pilares de todo gobierno republicano y democrático y su importancia fue ratificada por la Corte Suprema en los fallos ADC c/ Estado nacional – PAMI y CIPPEC c/ Estado nacional – Min. Desarrollo y Acción Social: “El Estado está en la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público, de actuar con la debida diligencia en la promoción del acceso a la información, de identificar a quienes deben proveer la información, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores”.

 

  1. La necesidad de sancionar una ley de acceso a la información pública que garantice plenamente el derecho.

 

Como mencionamos en un principio, el derecho de acceso a la información pública debe ser concretado en efectivas ley de acceso a la información que aseguren el ejercicio pleno de la participación ciudadana en una sociedad democrática. Recordemos que su importancia radica en asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales del derecho a la información al proveer principios que facilitan su aplicación[61]. La idea de sancionar una ley nacional incluye la intención de que el derecho de acceso a la información pública pueda ejercerse en forma clara dentro de los tres poderes de Estado, algo que actualmente constituye una gran deuda para nuestro país. Cabe destacar que el Decreto 1172/03 es un instrumento importante y que ha permitido avanzar en materia de derecho a la información en los últimos años, pero no es suficiente, puesto que no garantiza el derecho de acceso a la información pública en todas las dependencias públicas y no unifica criterios para el pleno ejercicio del derecho a nivel nacional (existen varias ordenanzas municipales que contradicen los principios del derecho de acceso a la información pública contemplados no sólo en el Decreto 1172 sino a nivel internacional).

 

Generar verdadera soberanía es informar al soberano, rendirle cuentas, explicar las decisiones y abrir la mirada pública a los “asuntos de gobierno”. Brindar la menor cantidad de información posible da cuenta de un gran desprecio por la titularidad pública de la información. Carecer de una ley que reglamente a nivel nacional el ejercicio de este derecho humano fundamental constitucionalmente garantizado indica que aún queda bastante por hacer para ingresar a la Sociedad del Conocimiento. La información en manos del Estado, que le pertenece al pueblo soberano es pública y debe ser directamente accesible. En otras palabras, la estructura de los sistemas administrativos, económicos e informativos de los gobiernos debe respetar el principio de que la norma es la publicación y que debe poder accederse directamente a la información agregada y a los datos desagregados que la componen. Utilizar las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para poner a disposición del pueblo la información que por principio le pertenece, es avanzar hacia un nuevo modelo de sociedad más transparente en todos los sentidos. La apuesta por lo digital es una apuesta por la educación, el conocimiento y la capacitación de las personas, quienes usan la tecnología como su complemento.

 

En esta instancia, el estado de derecho puede posibilitar el cambio y preparar el camino hacia una digitalización y apertura de las relaciones económicas, sociales y políticas o transformarse en el mayor obstáculo frente al cambio por su rigidez y falta de adaptación. Hoy, el nuevo paradigma constitucional nos invita a ser valientes y plantear a partir de la regla de reconocimiento constitucional una apertura, una mayor transparencia de “la cosa pública”. Ya no vivimos en un Estado Premoderno o Legislativo; debemos caminar hacia un Estado Constitucional y Convencional de Derecho. En tal sentido, se debe conjugar la norma interna y la externa como fuentes y ámbito de validez de todo el ordenamiento jurídico[62].

 

A la luz de la jurisprudencia nacional e internacional, y el debate latente de la sociedad civil se hace necesaria una Ley de Acceso a la Información Pública que nos permita vivir en una república democrática que asegure a cada ciudadano ese derecho humano fundamental a saber de que se trata.

[1] AGUIAR, Henoch El futuro no espera. Políticas para desarrollar la Sociedad del Conocimiento, La Crujía, Buenos Aires, 2007.

[2] Elaborada a instancias de la Fundación Heinrich Böll, la Carta es una contribución de la sociedad civil alemana al proceso preparatorio para la primer fase de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) –llevada a cabo del 10 al 12 de diciembre de 2003 en Ginebra, Suiza- y aboga por “un uso libre y no discriminatorio del conocimiento y la información basado en los principios de sostenibilidad”.

[3] Entendemos el concepto de Política de Estado en tanto “conjunto de acciones y omisiones que manifiestan una determinada intervención del Estado en relación con una cuestión que concita la atención interés o movilización de otros actores en la sociedad civil”. OSZLAK, Oscar y O’DONNELL, Guillermo “Estado y políticas estatales en América Latina: hacia una estrategia de investigación”, en KLIKSBERG, Bernardo y SULBRANDT José (comps.) Para investigar la administración pública, INAP, Madrid, 1984.

[4] Obliga al Estado a intervenir para garantizar su ejercicio. NIKKEN, Pedro “El concepto de Derechos Humanos” en Estudios Básicos de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1994. Pp. 1-6.

[5] S.P. Gupta vs President Of India And Ors. – Suprema Corte de la India (30 Diciembre de 1981).

[6] ROBERTS, Alasdair “Structural Pluralism and the Right to Information” en 51 University of Toronto Law Journal 243, Canada, 2001. Pp.243-271.

[7] Antiguo tratado de origen hindú que versa respecto del arte de gobernar, sobre la política económica y la estrategia militar. Considerado por Roger Boesche como “un libro sobre vida práctica y que analiza cómo funciona el mundo político e indica cómo debería funcionar”, el Artha-shastra señala la necesidad de inspeccionar diariamente la conducta de los servidores públicos para prevenir desfalcos en las arcas del rey. BOESCHE, Roger “Kautilya’s Arthaśāstra on war and diplomacy in ancient India” en The Journal of Military History, Vol. 67, Nº 1, Society for Military History, enero de 2003. Pp. 9-37

[8] Una institución basada en la filosofía humanista confuciana, cuyos roles principales consistían en vigilar cuidadosamente al gobierno y a sus funcionarios, y exhibir sus incompetencias, ineficiencias burocráticas y prácticas de corrupción.

[9] Por haber sido un territorio gobernado por Suecia, hasta 1809 -momento en que pasa a ser controlada por Rusia-, Finlandia aplicó la ut supra mencionada Ley de Acceso a Registros Públicos de 1766. Luego, mantuvo su política de apertura por medio de diversas leyes y decretos sobre publicidad de los actos de gobierno hasta que, en 1951 bajo la presidencia de Juho Kusti Paasikivi, se sancionó la Ley de Publicidad de los Documentos Oficiales, impulsada por Karl-August Fagerholm I, quien fuera su Primer Ministro entre 1948 y 1950. Dicha norma mantuvo su vigencia hasta que fue reemplazada en 1999 por la Ley de Publicidad de Actos de Gobierno.

[10] La Freedom of Information Act (FOIA) fue sancionada el 4 de julio de 1966, bajo la presidencia de Lyndon B. Johnson y, hasta el 26 de octubre de 2001, fue la ley modelo en materia de acceso a la información pública. En esa fecha, y como una de las reacciones a los atentados a las torres gemelas, el Congreso sancionó la Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 (conocida mundialmente como Patriot Act), que eximió al Pentágono de la obligación impuesta originalmente por la FOIA a brindar información y, fundamentalmente, “pone en cuestión el tema de la vigencia del régimen de libertades civiles en Estados Unidos” (BERTONI, Eduardo y LANZA, Edison, et. al. Seguridad Nacional y Acceso a la Información en América Latina: Estado de situación y desafíos, CAINFO-CELE, julio 2012).

[11] La norma fue dictada bajo el gobierno a cargo del entonces Primer Ministro Hilmar Baunsgaard, representante del partido Radikale Venstre (RV) Izquierda Radical.

[12] La Freedom of Information Act fue dictada bajo el gobierno conservador del Primer Ministro Per Borten y permite a cualquier persona tener un acceso amplio a los documentos oficiales en poder de las autoridades públicas.

[13] Los aparatos burocráticos se expandieron y se consolidaron como un poder independiente.

[14] ACKERMAN, John y SANDOVAL, Irma “Leyes de Acceso a la Información en el mundo” en Cuadernos de Transparencia, Instituto Federal de Acceso a la Información, Cuaderno Nº 07, México, 2005. Pág. 18.

[15] Al igual que el artículo 4º de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), el artículo 19º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) que también consagran este derecho.

[16]Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión

[17] En tanto evolución última del sujeto del derecho a la información -en la que el titular de la información es “toda persona” en condiciones de universalidad e igualdad-; periodización que se inicia, de acuerdo con Carlos Soria, con la aparición del sujeto estatista -anterior a la Revolución Francesa de 1789, donde existe un monopolio de la información por parte del poder real-, que luego da paso al sujeto empresarista u organizado -donde la información es considerada como una mercancía propia de la empresa informativa, el público es un mero consumidor y la “dialéctica informativa se concibe como una relación estricta entre el poder político-administrativo y el empresario”- y sujeto profesionalista o cualificado -donde “la materialización del animus difundendi de una forma constante, organizada y profesional” que tiene por protagonista al periodista, desplaza al ánimo de lucro como fin jurídico de la empresa informativa, propio de la etapa anterior- (SORIA, Carlos: “Sobre las Etapas del Derecho a la Información” en La crisis de la identidad del periodista, Editorial Mitre, Barcelona, 1989, pp. 9-25. Págs. 11 y 14)

[18] ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian “El acceso a la información como derecho” en Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos humanos en Argentina: Informe Anual 2000, Buenos Aires, 2001.

[19] La diferencia entre el dato y la información es de estado: la información son datos puestos en un contexto determinado, donde los datos permiten ampliar el conocimiento de una situación concreta, siendo esos mismos datos, evidencia de aquel contexto.

[20] ACKERMAN, John y SANDOVAL, Irma Op. Cit. Pág. 19.

[21] ACKERMAN, John y SANDOVAL, Irma. Op. Cit. Pág. 20.

[22] BASTERRA, Marcela “El derecho de acceso a la información pública. Análisis del proyecto de ley federal” en Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t 37, nº parte 2, Buenos Aires, 2010. (Disertación en sesión pública del Instituto de Política Constitucional, 5 de mayo de 2010) Pág. 5.

[23] El puntaje se asigna tomando en consideración los siguientes indicadores: derecho de acceso, alcance, formalidades en el procedimiento, excepciones, apelaciones, sanciones y medidas de promoción. http://www.rti-rating.org/results.html [Consulta: sábado 3 de mayo de 2014]

[24] Conf. ALBERDI, Juan Bautista, “Derecho Público Provincial”, p. 121, Ed. La cultura Argentina, Buenos Aires, 1917.

[25] Nacionales y extranjeros que residan en el territorio de la República.

[26] Conf. GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina”, p. 82 y ss. Ed. LL, Buenos Aires, 2003.

[27] Fallo 275:50.

[28] Fallo 311:870.

[29] Conf. GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manuel de la Constitución Nacional”, p. 172, ed. La Ley, Buenos Aires, 2001.

[30] GELLI, María Angélica. Constitución Argentina, comentada y concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001.

[31] Conf. ALBERDI, Juan Bautista. Op. Cit. Pág. 115.

[32] Conf. JELLINEK, Georg, Traducción y est. Preliminar: Posada, Adolfo, “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789)”, Segunda edición: 2003, Universidad Nacional Autónoma de México, ISBN 970-32-0735-9, http://www.bibliojuridica.org/libros, 10/03/2005.

[33] Conf. MONTES DE OCA, Manuel A.; “Lecciones de Derecho Constitucional”, T.I., p. 92 y ss., Ed. La Buenos Aires, Buenos Aires, 1910, T. I. El subrayado nos pertenece.

[34] Conf., HAMILTON, MADISON, JAY, “El Federalista”, LI, Ed. Fondo Económico, México, 1987. Pág. 220.

[35] Conf. GELLI, María Angélica. Op. Cit. Pág. 299.

[36] Conf. SABSAY, Daniel, “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” en CLERICO, Laura, Los Derechos no Enumerados, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009. Pág. 1224.

[37] Conf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, Op. Cit. Pág. 1862.

[38] Conf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, 13 ª Reunión – 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) 20 de julio de 1994. Pág. 1876.

[39] Conf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, Op. Cit. Pág. 1930.

[40] Declaración de la Cumbre de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Principio 10º: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.

[41] Conf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, Op. Cit. Pág. 1611.

[42] Conf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, Op. Cit. Pág. 1629.

[43] Fue así que el Congreso Nacional sancionó en el año 2002 la Ley Nº 25.675 General del Ambiente (LGA), que define la política ambiental nacional, y a fines del año 2003 la Ley Nº 25.831 de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental (LAIPA), que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental en poder del Estado.

[44] GELLI, María Angélica. Op. Cit. Pág. 369.

[45] Conf. GONZALEZ, Joaquín V. Op. Cit., Pág. 77.

[46] BIDART CAMPOS, Germán Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo VI, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995. Pág. 301.

[47] Conf. CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, p. 4173, 31ª Reunión – 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) 16 de Agosto de 1994.

[48] La primera ley en la materia es conocida como Datenshutz o Ley de Hesse y fue sancionada en 1970 por el Estado Federado de Hesse (Alemania), con el objeto de regular el derecho a la intimidad en el ámbito informático. La misma fue la coronación de una larga serie de debates iniciados el año anterior a partir de la publicación de una nota periodística que advertía acerca de los peligros que la informática planteaba a los derechos de los ciudadanos y estipulaba la necesidad de una ley que protegiera sus datos personales. En otras palabras, la protección de los datos personales surge en Alemania como una reacción frente al progreso tecnológico empleado en el tratamiento electrónico de datos, el cual es visto como una forma de poder social que potencialmente pone en riesgo la intimidad de las personas. A ella le siguieron, luego, la Datalag sueca de 1973, la Privacy Act norteamericana de 1974, la Ley del Estado de Renania Palatinado (Alemania) de 1974, la reforma de la Constitución Nacional de Portugal en 1976 (por la cual se incorporó el actual Artículo 35º), la Ley de Protección de Datos Personales de Francia en 1978, la Ley Federal de Protección de Datos alemana de 1978 y la Data Protection Act de Gran Bretaña en 1984.

[49] Conf. COLLAUTI, Carlos E.; “Reflexiones preliminares sobre el ‘habeas data’”, LA LEY 1996-C, 917.

[50] BERNIGAUD, Rafael. Hábeas Data – Derecho Constitucional. Clase especial de Derecho Constitucional II. Disponible en: http://www.terrileyasociados.com/estudio/derecho/HABEAS%20DATA.doc

[51] Ver Fallo “CISPREN c/Provincia de Santiago del Estero”.

[52] Conf. GIL DOMINGUEZ, Andrés, “La verdad: un derecho emergente”, LA LEY, 1999­A, 219.

[53] En este sentido, existen dos grades posturas en torno de la cuestión legal de la protección de los datos personales: la primera, dentro de la que se destacan los constitucionalistas Gregorio Badeni y Germán Bidart Campos, estipula que el hábeas data principalmente protege el derecho constitucional a la intimidad, siendo éste considerado muy ampliamente; mientras que la segunda, enfatizada por Julio César Rivera, Santos Cifuentes y Elías Guastavino, entiende que el derecho tutelado por el habeas data no es sólo el derecho a la intimidad, sino los datos personales en general, sean cuáles fueren los mismos.

[54] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Ganora, Mario F. y otra”, LA LEY, 2000-A, 355.

[55] Confr. causas: S. 1085. XXXI “Suárez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, disidencia del juez Boggiano y U. 14. XXXIII, “Urteaga, Facundo Raúl c. Estado Nacional – Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/amparo ley 16.986”, voto del juez Boggiano, de fechas 13 de agosto de 1998 y 15 de octubre de 1998, respectivamente.

[56] LORETI, Damián M. “Derecho a la información” en El derecho a la información. Relación entre medios, público y periodistas, Paidós, Buenos Aires, 1995. Pág. 35.

[57] Conf. CONVENCIONAL NACIONAL CONSTITUYENTE, 31ª Reunión – 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) 10 de Agosto de 1994. Pág. 3911.

[58] Asociación Derechos Civiles c/ PEN – PAMI Dto. 1172/06 s/ Amparo.

[59] Asociación Derechos Civiles c/ PEN – PAMI Dto. 1172/06 s/ Amparo – Considerandos 7 y 8.

[60] Asociación Derechos Civiles c/ PEN – PAMI Dto. 1172/06 s/ Amparo – Considerando 10.

[61] Como afirma el artículo 14º de nuestra Constitución Nacional: “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Tal regulación no debe alterar, restringir o hacer ilusorio el derecho garantizado en la CN por su letra/espíritu.

[62] GIL DOMINGUEZ, Andrés Escritos sobre Neoconstitucionalismo, EDIAR, Buenos Aires, 2009.

 

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Acerca de mariaclaraguida

Profesora de Educación Media y Superior en Ciencias de la Comunicación Social (UBA). Especialista en telecomunicaciones y políticas públicas de información y comunicación. Docente e investigadora. Asesora en el Honorable Senado de la Nación. Ver todas las entradas de mariaclaraguida

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