Protección de los datos personales en la Sociedad del Conocimiento: el polémico caso del Decreto 625/09

Por María Clara Güida, Gonzalo Himelfarb y Montserrat Sánchez Porto / Septiembre 2009.

 

El presente artículo forma parte de un trabajo de investigación más extenso, cuya finalidad es profundizar acerca de las condiciones de ejercicio del recurso de hábeas data y del derecho de protección de los datos personales en la Argentina, en el marco de la Sociedad del Conocimiento. El mismo implica abordar las especificidades del derecho de protección de los datos personales, en tanto reacción legislativa que busca resguardar el derecho a la intimidad de las personas, en el contexto de esta suerte de “sociedad transparente o de cristal” que progresivamente ha ido surgiendo y desarrollándose como consecuencia de la revolución tecnológica y el advenimiento de la llamada “era digital”.

  1. INTRODUCCIÓN

La presente ponencia forma parte de un trabajo de investigación más extenso, cuya finalidad es profundizar acerca de las condiciones de ejercicio del recurso de hábeas data y del derecho de protección de los datos personales en la Argentina, en el marco de la Sociedad del Conocimiento.

Bajo el nombre “La protección de los datos personales en la Sociedad del Conocimiento” el proyecto tiene como objetivo explorar y analizar la puesta en práctica del recurso constitucional del hábeas data y el derecho de protección de los datos personales en la República Argentina desde el 2000 -año en que se sancionó la Ley Nº 25.326 de Protección de Datos Personales- hasta la actualidad.

Para su puesta en práctica, tomamos como eje de análisis el mecanismo de hábeas data en tanto herramienta que asegura el derecho a la información y a la protección de los datos personales. Partimos de la conceptualización de la Protección de los Datos Personales como un derecho que debe ser garantizado y del Hábeas Data como la consagración constitucional de esta garantía, concretada en un recurso que toda persona puede interponer para proteger la información de carácter personal. En este sentido, entendemos al Hábeas Data como una herramienta de gran importancia para el ejercicio de una ciudadanía activa y participativa pensada en términos de construcción social, ya que la posibilidad de su ejercicio resulta garante de la vigencia de otros derechos -como ser, el acceso a la información, la privacidad, el honor, la verdad y la intimidad, entre otros.

Dicha investigación se enmarca en el contexto general de un nuevo tipo de sociedad -basado fundamentalmente en el intercambio de intangibles- surgido de un importante proceso de transformaciones tecnológicas que, desde la década pasada, han ido marcando, progresivamente, el ingreso a una nueva Era de carácter digital. El antiguo paradigma industrial da paso, ahora, a un nuevo paradigma tecnológico-informativo caracterizado por dos expresiones específicas y esenciales que se fusionan e interactúan, complementándose: Internet -no sólo como tecnología, sino también como producción cultural- y el conocimiento.

La llamada Revolución Digital y su consecuente Revolución del Conocimiento han marcado el paso de la Era Industrial a la Era de la Sociedad del Conocimiento, en la cual según Henoch Aguiar, “el principal generador de valor económico es el saber, el valor agregado intelectual a las cosas y a las acciones (…) El desarrollo imparable de la informática y de las comunicaciones acelera la creación y difusión de conocimientos, impacta transversalmente en toda actividad, cambia las estructuras de las relaciones entre las personas, modifica las organizaciones y revoluciona estructuralmente el modo de crecimiento y competencia de las economías nacionales, reconfigurando el mapa mundial[1]. Se trata de un proceso social caracterizado por una progresiva importancia de “la información como insumo y proceso productivo[2], que se encuentra en pleno desarrollo. En el mismo, de acuerdo con Manuel Castells, “las condiciones de generación de conocimiento y procesamiento de información han sido sustancialmente alteradas por una revolución tecnológica centrada sobre el procesamiento de información, la generación del conocimiento y las tecnologías de la información[3].

Sin embargo, esta Revolución Digital, al mismo tiempo que nos brinda numerosos beneficios, trae aparejadas importantes consecuencias -no siempre deseadas-, como ser la creciente invasión a nuestra privacidad. En el advenimiento de esta sociedad que se vuelve cada vez más transparente, el derecho a la intimidad se convierte, progresivamente, en una suerte de ilusión: el panóptico de Jeremy Bentham se concretiza hoy en día en una “sociedad de cristal” resultante del infinito proceso de retroalimentación de datos, la informática y las telecomunicaciones. En palabras de Castells, “Internet se consolida como instrumento esencial de expresión, información y comunicación horizontal (…) no distingue fronteras y establece comunicación irrestricta entre todos sus nodos (…) la red no se controla, pero sus usuarios están expuestos a un control potencial de todos sus actos más que nunca en la historia[4].

Como resultado de ello, la esfera íntima de las personas se reduce significativamente gracias al entrecruzamiento de información proveniente de diversos bancos de datos, lo cual permite sumergirse en la intimidad de los individuos y explorar su personalidad a partir de sus hábitos de consumo, preferencias, gustos e información confidencial de todo tipo. En este sentido, técnicas tales como el data-mining[5] y el data-warehousing[6] constituyen dos de las herramientas más utilizadas hoy en día para la recolección, la combinación y el análisis de datos, en pos de predecir futuras tendencias o comportamientos. En suma, como sostiene Juan María Rodríguez Estévez, “el auge de la informática ha repercutido de modo significativo en relación con la protección de la intimidad y de modo más concreto con los datos personales[7].

Consecuentemente, el derecho, que no puede mantenerse ajeno a esta situación, ha debido reaccionar para adecuarse a la nueva realidad y brindar la estructura normativa pertinente a los cambios que se han suscitado. Como afirma Aguiar, “lo digital, la aparición de la Red de Redes plantea muchísimos desafíos, jurídicamente espinosos de resolver[8]. La protección de los datos personales es una de las reacciones legislativas surgidas de este proceso.

Sin embargo, no debemos perder de vista que este derecho limita con otros derechos que también abordan la cuestión del tratamiento de la información, como ser la libertad de expresión y el acceso a la información, entre otros. Muchas veces, surgen entre ellos conflictos difíciles de resolver, ante los cuales emerge el interrogante acerca de ¿dónde se encuentra el límite de estos derechos? y, consecuentemente, ¿cómo resolver las tensiones que atañen al enfrentamiento entre derechos constitucionalmente protegidos?

La propuesta del proyecto de investigación apunta, entonces, a abordar las especificidades del derecho de protección de los datos personales, en tanto reacción normativa que busca resguardar el derecho a la intimidad de las personas, en el contexto de esta suerte de “sociedad transparente o de cristal” que progresivamente ha ido surgiendo y desarrollándose como consecuencia de la revolución tecnológica y el advenimiento de la Era Digital. Asimismo, indagar respecto de la anteriormente mentada confrontación de derechos constitucionales y las soluciones legales que, frente a ella se plantean.

A continuación, analizaremos en detalle el polémico caso del Decreto N° 625/2009, sancionado por el Jefe de Gobierno porteño Mauricio Macri el pasado 6 de Julio, que reglamenta la creación de un Registro On Line de Empleadores de la Ciudad de Buenos Aires. El objeto de la presente exposición es reflexionar acerca de la constitucionalidad o no del decreto ut supra mencionado, y su relación con el recurso de hábeas data; así como también con el derecho que posee todo ciudadano a que las empresas y organismos públicos o privados no difundan ni divulguen los datos personales de sus dependientes. Asimismo, abordaremos nuevos interrogantes surgidos a partir de dicho análisis y que abren el camino hacia nuevos ejes de indagación. Además, el caso en cuestión permite que nos adentremos en el análisis de la confrontación entre el derecho de protección de los datos personales y el derecho acceso a la información.

 

  1. ¿HÁBEAS DATA O PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES?

2.1. ¿Qué es la Protección de los Datos Personales?

El derecho a la protección de datos y sus garantías nacen como consecuencia del sostenido avance de las nuevas tecnologías, particularmente de la informática. Dichos adelantos generan importantes beneficios para todos, pero también lesiones, daños a los derechos de las personas, especialmente en el campo del derecho a la intimidad. En virtud de dicha intromisión, es que desde hace 30 años los distintos países han decidido regular la protección de los datos personales y establecer cuál es la garantía y/o recurso más adecuado de protección de los mismos. Es así que surge la garantía del hábeas data.

De la breve descripción realizada en el párrafo anterior, surgen dos conceptos interesantes que pasaremos a desarrollar, pero que de ninguna manera deben llevar a confusión. Ellos son las nociones de Protección de datos personales y la de Hábeas Data. Mientras que el primero es un derecho constitucional, el segundo es el recurso o garantía que el Estado otorga a los ciudadanos para proteger dicho derecho. En el caso de nuestro país, el hábeas data es una garantía constitucional, ya que se encuentra contemplada en el tercer párrafo Artículo 43° de la Constitución Nacional; mientras que es la Ley N° 25.326 (sancionada por el Congreso en el año 2000) la que se encarga de establecer los parámetros sobre la protección de los datos personales. Es decir, ambas normas se complementan ya que se necesitan la una a la otra.

 

2.2. Origen y evolución del derecho de Protección de los Datos Personales

El movimiento de protección de datos personales a nivel global es bastante reciente, ya que tiene su origen en la década del ’70 -principalmente en países europeos- como consecuencia del progresivo avance tecnológico.

La primera ley en la materia es conocida como Datenshutz o Ley de Hesse y fue sancionada en 1970 por el Estado Federado de Hesse (Alemania)[9] con el objeto de regular el derecho a la intimidad en el ámbito informático. La misma fue la coronación de una larga serie de debates iniciados el año anterior a partir de la publicación de una nota periodística que advertía acerca de los peligros que la informática planteaba a los derechos de los ciudadanos y estipulaba la necesidad de una ley que protegiera sus datos personales. En otras palabras, la protección de los datos personales surge en Alemania como una reacción frente al progreso tecnológico empleado en el tratamiento electrónico de datos, el cual es visto como una forma de poder social que potencialmente pone en riesgo la intimidad de las personas.

A ella le siguieron, luego, la Datalag sueca de 1973, la Privacy Act norteamericana de 1974, la Ley del Estado de Renania Palatinado (Alemania) de 1974, la reforma de la Constitución Nacional de Portugal en 1976 (por la cual se incorporó el actual Artículo 35º), la Ley de Protección de Datos Personales de Francia en 1978, la Ley Federal de Protección de Datos alemana de 1978 y la Data Protection Act de Gran Bretaña en 1984.

Es menester destacar dos cuestiones fundamentales en cuanto a la evolución normativa del derecho de protección de los datos personales. En primer lugar, el hecho de que, aunque la Ley de Hesse es la pionera en la materia, recién con la sanción de la Privacy Act norteamericana en 1974 se planteó -a la par del derecho a la intimidad y a no ser molestado, a ser dejado tranquilo en la paz de su hogar (the right to be left alone)- “el derecho a impedir cualquier tipo o forma de circulación, comunicación, revelación o transmisión de la imagen, de las fotografías, de las memorias (o biografías), los escritos e incluso discursos, sin autorización de su titular[10]. En segundo lugar, es importante remarcar que fue Portugal el primer país en incorporar dicho derecho con rango constitucional[11]; lo cual fue posteriormente realizado por Suecia, al incluir el Artículo 3º en el Capítulo II sobre Libertades y Derechos Fundamentales, en la reforma de su Constitución Nacional del mismo año[12].

La mayoría de estas normas concentran los principios fundamentales de la protección de los datos personales, los cuales pueden sintetizarse en: a) toda normativa en materia de protección de datos personales es una reacción legislativa que surge como respuesta del derecho a los avances de la tecnología; b) cuando se pone en juego el tratamiento de los datos personales deben contemplarse siempre las reglas que contienen o limitan dicho tratamiento y otorgan derechos a su titular sobre esos datos; c) quien hace uso de los datos personales de un tercero debe estar legitimado para hacerlo ya sea por el titular de los mismos o por una ley que lo autorice, estableciéndose de este modo que el tratamiento de datos personales debe ser la excepción y no la regla; d) la transparencia debe primar en dicho tratamiento, por lo que debe informarse al titular de los datos acerca de los fines de su uso y registrar la base de datos ante la autoridad de contralor y; e) dicha autoridad debe ser independiente. En otras palabras, tanto el concepto de protección de datos personales –como mera protección frente a la injerencia en la vida privada de las personas a causa de los avances tecnológicos- como la noción de vida privada han evolucionado con el correr del tiempo. Esta última ha pasado de ser concebida en términos de “la libertad negativa de rechazar u oponerse al uso de la información personal[13] para transformarse en “la libertad positiva de supervisar su uso”.

 

2.3. Sistema de Protección de Datos Personales

El derecho de protección de datos personales se encuentra contemplado en diversos sistemas normativos que lo amparan y regulan, tanto a nivel internacional, como europeo e interamericano[14] y nacional.  Teniendo en cuenta el objeto de la presente exposición, nos detendremos puntualmente en el Sistema Nacional de protección de datos personales. El mismo se encuentra comprendido principalmente por el Artículo 43° de la Constitución Nacional (Ref. 1994); la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales (2000); la Ley N° 1.845 de Protección de Datos Personales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2006); entre otras normas que las complementan[15].

Ahora bien, para abordar la cuestión regulatoria nacional debemos retomar la diferenciación previamente establecida entre la noción de hábeas data y la de protección de datos personales. En este sentido, para comprender las implicancias del recurso de hábeas data es menester definir qué es una garantía. A grandes rasgos, podemos decir que ésta es la herramienta a partir de la cual se puede remover un obstáculo que impide el goce de un derecho reconocido o reponerlo en el caso de que el mismo haya sido violado. Sin lugar a dudas, la garantía por excelencia es el amparo[16], el cual coexiste con otras garantías como el hábeas corpus[17] y el hábeas data. Esta última puede definirse, siguiendo a Miguel Ángel Ekmekdjian, como “la garantía que le permite a toda persona (determinada o determinable) a solicitar judicialmente la exhibición de los registros, bancos de datos, archivos de los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud, a requerir la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos, o que impliquen discriminación[18]. Dicha definición se desprende del párrafo tercero del Artículo 43° de nuestra Carta Magna[19], el cual fue incorporado con la reforma constitucional de 1994. La lectura literal de este artículo evidencia claramente que no se menciona la garantía del hábeas data, es por ello que en nuestra legislación dicha garantía es catalogada como “sub especie de amparo”[20]. Sin embargo, a pesar de ser una sub especie del amparo, la misma tiene un proceso diferente por su objeto a demandar; por ende, es menester destacar que se trata de un “proceso constitucional autónomo”. Este punto en particular será tratado más adelante. En suma, más allá de dicha consideración, la consagración del hábeas data tiene lugar con su inclusión en el Artículo 43º de la Constitución Nacional y con la ley que, desde el año 2000, regula su ejercicio. Sin embargo, la ausencia de reglamentación durante el período comprendido entre 1994 y 2000 no constituyó obstáculo alguno para que los tribunales delimitaran los alcances de la misma, su legitimación y cuáles son los bienes jurídicos tutelados[21].

Finalmente, el 4 de Octubre del año 2000 se sancionó la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales, que interpreta el alcance del Artículo 43° de la Carta Magna. La ley se encuentra dividida en siete capítulos, de los cuales los capítulos primero y segundo revisten una crucial importancia en aras del objeto de este trabajo[22].

El primer capítulo establece las disposiciones generales y el objeto de la ley. Su Artículo 1º estipula que dicha norma “tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas”. De su lectura se desprende que la ley tomó una definición amplia sobre cuál es la protección que debe dársele a los datos personales, ya que se refiere a la protección integral de los mismos, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas.

Llegados a este punto, es menester hacer hincapié en la diferencia –de carácter crucial para el objeto del presente trabajo- establecida por el capítulo segundo en su Artículo 2º (que refiere a la calidad de los datos) entre “datos personales” y “datos sensibles”[23]. Mientras que los primeros son definidos como “información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”, los segundos son precisados en términos de “datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual[24]. En cuanto a estos últimos, en su Artículo 7º inciso 3, la ley establece que nadie puede ser obligado a proporcionarlos; los mismos “…sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares”. En otras palabras, los datos referidos a la salud de las personas constituyen datos sensibles que no pueden ser difundidos sin el consentimiento expreso de su titular o ley que lo autorice. En este sentido, el Artículo 8º refiere a ellos y sostiene que “los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquellos, respetando los principios del secreto profesional”. Finalmente, el Artículo 10° estipula el deber de confidencialidad respecto de los datos personales, en tanto el responsable de los mismos y todo aquél que intervenga en su tratamiento “están obligados al secreto profesional”, del cual pueden verse relevados sólo por resolución judicial y cuando existan “razones fundadas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública”.

En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el hábeas data se encuentra consagrado en el Artículo 16º de su Constitución, que sostiene que “toda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos públicos o en los privados destinados a proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga. También puede requerir su actualización, rectificación, confidencialidad o supresión, cuando esa información lesione o restrinja algún derecho. El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de información periodística”.

La norma que permite el ejercicio del derecho expresado en el artículo ut supra destacado es la Ley N° 1845/2006 de Protección de Datos Personales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual está dividida en 9 Títulos y sigue los principios estipulados por la normativa nacional[25]. Sin embargo, es necesario mencionar una distinción importante respecto de esta última, en tanto el Artículo 1º de la ley CABA destaca la diferencia entre los datos considerados de carácter personal respecto de la información de índole pública -contemplada en la Ley N° 104/98 de Acceso a la Información Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicho artículo explicita que el objeto de ley es “regular, dentro del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el tratamiento de datos personales referidos a personas físicas o de existencia ideal, asentados o destinados a ser asentados en archivos, registros, bases o bancos de datos del sector público de la Ciudad de Buenos Aires, a los fines de garantizar el derecho al honor, a la intimidad y a la autodeterminación informativa, de conformidad a lo establecido por el artículo 16 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Cuando los datos se refieran a información pública y no a datos personales será de aplicación la Ley N° 104 de la Ciudad de Buenos Aires. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas”. Haciendo una comparación con el Artículo 1º la Ley N° 25.326/2000, la normativa de la Ciudad incorpora el concepto de autodeterminación informativa para mencionar al derecho de acceso a la información, el cual se encuentra reglado por la norma anteriormente mencionada.

 

  1. ESTADO DEL ARTE EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

En el ámbito del Derecho, se pueden identificar dos posiciones que configuran dos maneras de entender al hábeas data en relación con los derechos que esta garantía protege. La primera postura es aquella que se centra en señalar la importancia del hábeas data para la protección del derecho a la intimidad, como respuesta ante el avance de las tecnologías de la información y de la comunicación, las cuales pueden poner en riesgo al derecho anteriormente mencionado. El segundo enfoque entiende que el avance de la informática no sólo pone en riesgo la intimidad de las personas, sino también su identidad. Por lo tanto, algunos autores consideran que el hábeas data también tutela el derecho a la identidad junto al de la intimidad.

En relación con la primera perspectiva señalada, se puede nombrar a juristas como Miguel Ángel Ekmekdjian u Osvaldo Alfredo Gozaini, quienes afirman que el hábeas data es una garantía al derecho a la intimidad. Particularmente, Gozaini caracteriza al derecho a la intimidad “como género que caracteriza la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputación, la identidad, entre otros de los derechos (…)[26], con lo cual se puede interpretar que, para Gozaini, la protección al derecho a la intimidad engloba la defensa de otros derechos entre los que se incluyen el de la identidad, dejando a las claras que este último pertenece a la esfera de lo íntimo.

Dentro de esta perspectiva hay un consenso general acerca de la razón del surgimiento del hábeas data. Para Salvador Bergel, el hábeas data es un derecho que “surge frente a la necesidad de una protección adecuada de la privacidad ante el desmedido avance de las tecnologías de la información[27]. Por el mismo camino, Gregorio Badeni entiende que el propósito del hábeas data es el de “evitar que mediante el uso de la informática se pueda lesionar el honor o la intimidad de las personas y particularmente el segundo[28]. Y Germán Bidart Campos afirma que “no hay duda de que el objeto tutelado coincide con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad o la información innecesaria a terceros necesitan preservarse[29].

Una preocupación evidente en varios autores es la relacionada con el uso de los datos. Por ejemplo, Bidart Campos relaciona el hábeas data con “la indefensión de la persona frente al mal uso de sus datos y a la publicidad de los mismos con el derecho constitucional a la privacidad[30]. En tanto que para Daniel Altmark y Eduardo Molina Quiroga, el hábeas data aparece debido a “la irrupción de la informática en la sociedad, como un replanteo del derecho a la intimidad, en atención al riesgo que para la persona implica la estructuración de grandes bancos de datos de carácter personal, y particularmente la potencialidad de entrecruzamiento de la información contenida en los mismos[31].

Una segunda posición es la que entiende que las posibilidades que las tecnologías de la información y de la comunicación han brindado a la hora de la recopilación e intercambio de datos de las personas, trajo como consecuencia que se ponga en riesgo la identidad de los individuos ante las mayores facilidades para acceder a sus datos personales. En este sentido, hay autores que afirman que el hábeas data no tiene sólo como finalidad la protección de la intimidad, sino que también se encarga de tutelar el derecho a la identidad. Dentro de esta perspectiva se puede mencionar a Juan Carlos Pandiella, quien sostiene que el riesgo sobre la identidad de las personas no está en el conocimiento de determinados datos personales sino en el “uso que se haga de los datos que les conciernen, poniéndose seriamente en peligro la misma cuando se alteran esos datos maliciosamente o por error[32].

Por su parte, Julio César Rivera señala que “uno de los aspectos protegidos por el hábeas data es el derecho a la identidad personal”, el cual “tiende a amparar el patrimonio cultural, político, ideológico, religioso y social de la persona[33]. Rivera afirma que el uso de la informática para la recolección de información en bancos de datos es algo que “puede exceder el derecho a la intimidad e ingresar en el ámbito de este derecho a la identidad personal[34]. En esta misma línea se puede citar a Santos Cifuentes, el cual afirma que “en las intromisiones por medio de la informática se halla en juego el derecho fundamental a la identidad personal que es la personalidad cultural[35].

Por otro lado, dentro de esta perspectiva hay autores que marcan una cierta jerarquización entre los derechos protegidos por el hábeas data. Para Pablo Palazzi, el hábeas data ampara principalmente el derecho a la identidad pero aclara que esto no significa que se deje de lado la protección al derecho a la privacidad, ya que si “los datos divulgados son sensibles, se afecta también este derecho, y de ahí que el mismo sea también objeto de tutela por esta acción[36]. Pero, al mismo tiempo, si “un sujeto pretende corregir información falsa o discriminatoria almacenada en un banco de datos público o privado y que es difundida a terceros, lo que intenta es principalmente tutelar la identidad que el registrado posee frente a la sociedad[37].

A diferencia de Palazzi, Elías Guastavino sostiene que el hábeas data “se trata en última instancia de proteger el derecho a la identidad personal[38]. Y para Oscar Raúl Puccinelli, con el hábeas data “se protegen en forma preferente la intimidad y el honor con especial amplitud, extendiéndose el primero a la intimidad familiar y el segundo a la reputación, que hace a la consideración que sobre la persona puedan tener los terceros[39].

En suma, podemos dar cuenta de la existencia de dos grades posturas en torno de la cuestión legal de la protección de los datos personales. La primera postura, dentro de la que se destacan los constitucionalistas Badeni y Bidart Campos, estipula que el hábeas data principalmente protege el derecho constitucional a la intimidad, siendo éste considerado muy ampliamente. Por otra parte, la segunda postura, enfatizada por los juristas Rivera, Cifuentes y Guastavino, entiende que el derecho tutelado por el hábeas data no es sólo el derecho a la intimidad, sino los datos personales en general, sean cuáles fueren los mismos.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta el contexto socio-cultural dentro del cual se erigen estas posiciones. Debemos considerar que la aparición de un nuevo paradigma marca un cambio fundamental en las formas de ver el mundo y considerar la realidad en la cual nos movemos. En este sentido, no debemos perder de vista que desde la década pasada nos hemos adentrado de lleno en la Era de la Sociedad del Conocimiento, situación global en la cual el avance de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TICs) se vuelve inevitable. Es necesario, entonces, considerar la cuestión de la protección de los datos personales a la luz del nuevo contexto marcado por el surgimiento de las TICs. El debate debe actualizarse. Sin embargo, como afirma Castells, “esto no quiere decir que la tecnología sea lo que determine; la tecnología siempre se desarrolla en relación con contextos sociales, institucionales, económicos, culturales, etc.”. Por ende, lo importante es interpretar las normas de acuerdo a la realidad socio-cultural del lugar en las que las mismas han sido sancionadas.

Consecuentemente con ello, consideramos que más allá de las posturas anteriormente mencionadas, el tratamiento de la protección de los datos personales respecto del derecho a la intimidad y otros derechos relacionados dependerá del caso en cuestión y estará a cargo de los jueces intervinientes la interpretación de los derechos tutelados por esta garantía.

 

  1. DERECHO A LA INTIMIDAD VS. DERECHO A LA INFORMACIÓN, UNA TENSIÓN CONSTANTE

Tanto en materia nacional como internacional, son frecuentes las discusiones y debates acerca de cuál es el límite de la libertad de expresión frente a la intimidad o si efectivamente existe esa línea divisoria. Asimismo, es menester hacerse la pregunta de si, frente a una confrontación entre los mismos, debe hacerse prevalecer uno sobre el otro; o si estos derechos humanos fundamentales pueden amalgamarse. Es dable destacar que tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la información son derechos constitucionales con reconocimiento internacional y el resguardo de ambos es esencial para el desarrollo de todo ser humano.

En cuanto al derecho a la información, éste no es sólo el derecho pasivo a recibir información, ni la posibilidad individual de expresar las ideas por la prensa. Se trata de un fenómeno más amplio que comprende a la sociedad en su conjunto y es indispensable para el sistema democrático, pues “tiene por objetivo primordial el derecho de las personas a mejorar su calidad de vida, debido a que la información constituye un elemento esencial para la toma de decisiones[40]. La posibilidad de investigar, buscar, recibir y difundir informaciones y opiniones contribuye de manera vital al desarrollo de una ciudadanía plena de cualquier sociedad democrática[41].

Ahora bien, no caben dudas que el derecho a la intimidad es un derecho fundamental que posee todo ciudadano y que abarca no sólo el derecho a no ser molestado y a no ser conocido en algunos aspectos por los demás, sino que tiene un espectro mucho más amplio y abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la información concerniente a su persona. Es indudable la importancia de este derecho y la necesidad de su protección. El derecho a la intimidad es lo que se llama zona de reserva, es decir, libre de intromisión, ya que sólo afecta a la propia persona. Dicha zona de reserva es definida en el Artículo 19º de nuestra Constitución Nacional, el cual establece que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública ni perjudiquen a terceros, están reservadas a Dios. De ahí se desprende claramente que el derecho en cuestión no puede ser sometido a intromisiones.

Sin embargo, es claro y habitual que estos derechos que nos competen entren en colisión. A criterio de quienes hacemos el presente trabajo, no se puede afirmar a priori y de manera general que uno de estos derechos esté por encima del otro, o que uno debe de prevalecer en detrimento del otro. Sino que, como en todo país democrático, en cada caso particular debe ser el Poder Judicial del Estado en cuestión el encargado de establecer cuál es el derecho que se ve más afectado y que, por ende, debe resguardarse.

 

  1. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD: EL DECRETO 625/09, UNA NORMA PARA LA DISCORDIA

5.1. La creación del Registro On Line de Empleadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Características y alcances del Decreto 625/09.

El Decreto N° 625/2009 fue sancionado por el Jefe de Gobierno porteño Mauricio Macri el pasado 6 de Julio (y publicado en Boletín Oficial el 15 de ese mismo mes), fijando en su Artículo 1º, la creación de un Registro On Line de Empleadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[42] y, en su Artículo 2°, la obligación a los empleadores “con domicilio legal o establecimientos localizados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” de suministrale anualmente al gobierno información estadística de diverso tipo acerca de sus trabajadores. Además, la norma establece que “el incumplimiento de dicha obligación por parte de los empleadores los hará pasibles de las sanciones” -las cuales se especifican en el Artículo 5º[43]. Hasta aquí, ningún inconveniente.

El problema respecto de esta normativa surge cuando, en el anexo de la normativa, se especifican los datos que deben ser provistos por los empleadores. Entre ellos se destacan los referidos a la situación contractual de los empleados; su edad; nacionalidad; si tienen hijos; su nivel de instrucción, conocimiento de informática y de idiomas; si poseen libreta sanitraria; si padecen algún tipo de discapacidad (motora, visual, auditiva, mental, visceral o múltiple) o si sufren de alguna adicción, especificando si la misma es tabaquismo, alcoholismo, drogadependencia, ludopatía o de otro tipo. Este último punto es el que da lugar a una álgida discusión respecto de la constitucionalidad o no de la normativa.

La norma fue inmediatamente cuestionada luego de su sanción, no sólo por los diversos medios de comunicación, sino también por muchos juristas y especialistas en la materia, en tanto entendían que obligar a las empresas a revelar si sus trabajadores poseen algún tipo de adicción es una clara violación al derecho a la intimidad y a la privacidad de las personas.

En cuanto a los primeros, en sus publicaciones del día viernes 17 de Julio, la mayoría de los diarios de tirada masiva calificaron la medida de polémica por sobre todas las cosas. A modo de ejemplo, La Nación tituló la noticia como “Polémica por la creación del Registro On Line de Empleadores”; Perfil sostuvo “Polémica por el registro “online” de empleadores. Obliga a las empresas a detallar información sobre sus empleados, incluyendo adicciones.”; Clarín coincidió al afirmar “Polémica por un decreto de Macri que pide datos privados a empresas”; Crítica tituló “Macri impulsó un registro de adictos”; Página 12 dijo “Macri mete la nariz en las adicciones”; La Razón coincidió, titulando “Polémico pedido sobre los empleados con adicciones”; Infobae categorizó “Macri lanzó un Gran Hermano en las empresas para espiar a los empleados”; entre otros.

En cuanto a los segundos, pero no por ello menos importante, los expertos en el tema se abocaron a la cuestión de la inconstitucionalidad de la medida, en tanto ésta es violatoria de los derechos y garantías individuales, al colisionar directamente con el derecho a la privacidad –protegido por el Artículo 19° de nuestra Carta Magna- debido a que incluye cuestiones de la vida privada de las personas (por extensión, se encuentra afectado también el derecho a la intimidad). En este sentido, cabe destacar la opinión del constitucionalista Daniel Sabsay, quien afirma que la norma es “abiertamente violatoria del artículo 19 de la Constitución Nacional, que contempla la zona de reserva de cada persona o el derecho a la intimidad, que se compone de modos de vida, inclinaciones y comportamientos, entre los que están incluidos esos ítems[44]. De modo similar, Andrés Gil Domínguez, entiende que el decreto es violatorio de la Ley N° 25.326, que estipula que los datos sensibles –relativos con la salud y con la sexualidad de las personas, entre otras cuestiones- sólo pueden ser colectados si la persona presta su consentimiento. En este sentido, Sabsay sostiene que al obligar al empleador a recabar datos referidos a la salud de sus empleados y al imponer sanciones a aquellos que no cumplan con la normativa, la misma obliga a los empleadores a violar la ley de protección de los datos personales (pues los empleadores no pueden asegurar la confidencialidad de dichos datos). Coincidentemente, el constitucionalista José Onaindia considera que “No se puede imponer desde la autoridad pública dar ese tipo de datos sin consentimiento. Es una violación a la intimidad de las personas. Aunque la norma tenga un fin estadístico, el dato pertenece a la vida privada. Mientras no se hiera a un tercero el Estado no puede entrometerse. Este decreto también viola el artículo 13° de la Constitución de Buenos Aires[45]. Asimismo, algunos abogados especialistas en derecho laboral, como Juan Manuel Minghini y Héctor García, sostienen que quienes redactaron la normativa deberían haber sido más cuidadosos al respecto, “en especial cuando se trata de información a resguardar en el secreto profesional y que cuenta con aristas extremadamente delicadas y que podrían traducirse en una invasión a la privacidad o una violación al derecho a la intimidad y resguardo de información sensible[46].

Entonces, el Decreto 625/09 reviste un carácter fundamentalmente polémico e inconstitucional por tres razones principales: la problemática relacionada con los datos vinculados a la salud y a la sexualidad de las personas; el avance sobre las cuestiones personalísimas e íntimas -vedadas por la Ley Nº 23.592 de Medidas contra Actos Discriminatorios- y; el asunto referido a la competencia de la Nación y las provincias en materia de derecho. Pasaremos, a continuación a desglosar cada una de ellas.

En primer lugar, la cuestión más conflictiva es la referida a la obligatoriedad de recabar datos relacionados con la salud, las adicciones y la sexualidad de los empleados. Tal como hemos mencionado anteriormente, toda aquella información referida a este tipo de cuestiones se encuentra contenida dentro de lo que se denomina como datos sensibles. Su protección se encuentra amparada por las leyes N° 25.326 -a nivel nacional- y N° 1.845 -a nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, las cuales establecen claramente y sin ningún lugar a discusión, que nadie puede ser obligado a proporcionar datos de tipo sensible y que los mismos sólo pueden ser objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general que lo justifiquen. Es decir, que debe ser de carácter excepcional y justificada la situación en que los mismos deben ser brindados. En consecuencia, es claro que con esta medida, el gobierno porteño solicita al empleador más de lo que éste tiene derecho a requerirle al empleado, con lo cual la normativa viola directamente los derechos y garantías tutelados por la Constitución Nacional y las leyes N° 25.326 y N° 1.845 anteriormente desarrolladas. Asimismo, como afirma el constitucionalista José Onaindia la medida viola el artículo 13° de la Constitución de Buenos Aires, pues aunque “la norma tenga un fin estadístico, el dato pertenece a la vida privada (y) no se puede imponer desde la autoridad pública dar ese tipo de datos sin consentimiento. (…) Mientras no se hiera a un tercero el Estado no puede entrometerse[47].

En segundo lugar, e íntimamente relacionado con lo detallado en el párrafo previo, nos encontramos con la problemática del avance que genera la normativa sobre las cuestiones personalísimas e íntimas, protegidas asimismo por la Ley Nº 23.592 de Medidas contra Actos Discriminatorios sancionada en 1988 (su Artículo 1° estipula la protección contra “actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”). Es decir, al obligar al empleador a recabar datos de carácter sensible respecto de sus empleados, el decreto avanza sobre un terreno frágil, pues pone en manos de terceros información perteneciente a la zona de reserva de las personas que puede llevar a posibles actos discriminatorios. A pesar de que los impulsores de la medida destacan que la misma garantiza la confidencialidad de la información que se proporcione[48], la norma igualmente vulnera la dignidad de las personas. En otras palabras, la norma “abre la puerta” a que los datos referidos a salud, las adicciones y sexualidad de los individuos “caigan en manos” de terceras personas que pueden hacer un uso de los mismos que vaya en contra de sus propios titulares. A modo de ejemplo, un individuo portador del virus HIV o de cualquier otra enfermedad puede llegar a ser separado de su trabajo sin fundamento alguno más que por el hecho de padecerla, constituyéndose de este modo un flagrante acto de discriminación.

Finalmente, nos queda abordar la cuestión de la competencia legal en materia de protección de los datos personales entre la Nación y las provincias. A este respecto, el especialista en derecho laboral, Carlos María Del Bono afirma que “el contenido de la información que se requiere al empleador excede ampliamente los datos que son exigibles a una relación laboral” pues el gobierno porteño, con estas exigibilidades, sobrepasa sus propias facultades para “añadir exigencias registrables que sólo pueden ser impuestas por el Congreso de la Nación[49]. En otras palabras, el decreto genera una nueva carga legal para las empresas y se extralimita en los deberes a su cargo. Más allá del objetivo estadístico que los defensores de la norma afirman que ésta posee, de acuerdo con Minghini, “lo cierto es que se produce un exceso en los datos solicitados, incluso superponiéndose con información contable y financiera[50].

A modo de síntesis, en el punto que nos atañe en cuestión, la realidad es que no se observa cuál es el interés general que justifica la proporción de dichos datos, ergo, no se logra comprender cuál podría llegar a ser la relevancia de que el gobierno porteño tenga conocimiento respecto de las adicciones y enfermedades de los empleados de las empresas emnplazadas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En otras palabras, no se vislumbra de modo alguno la excepción de la que la ley habla, con lo cual el Registro Online de Empleadores viola claramente el derecho a la intimidad, a la privacidad y a la protección de los datos personales.

Tales fueron las críticas recibidas que, por medio de la Resolución N° 3.650/2009, el mismo gobierno porteño decidió postergar la fecha límite establecida originalmente para la creación de dicho registro, a la vez que introdujo modificaciones sustanciales acerca de los datos que a ser presentados por los empleadores. A este respecto, la nueva normativa deja bien en claro que no deberán ser informadas las adicciones de los trabajadores.

 

  1. CONCLUSIONES

Como se señaló en la introducción del presente trabajo, las posibilidades que brinda la tecnología a la hora de la sistematización y entrecruzamiento de información de diferentes bancos de datos ha producido que la esfera de lo íntimo y lo privado se reduzca significativamente. En este sentido, si bien no se deben dejar de reconocer los beneficios que trajeron aparejado los avances tecnológicos de las últimas décadas, también es justo señalar que los mismos han generado nuevos problemas, como ser en lo referente al campo del derecho a la intimidad. Como consecuencia de ello, el hábeas data surge con el objeto de regular la protección de los datos personales y resguardar el derecho anteriormente mencionado.

En el caso particular del Decreto 625/09, la creación del Registro On Line de Empleadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha visto envuelto en una gran polémica desde su génesis. El simple hecho de solicitarle a los empleadores datos relacionados con posibles adicciones o enfermedades de sus empleados constituye una grave intromisión a la privacidad e intimidad de estos últimos. Esto se debe a que dicha obligación implica que los empleadores deben hurgar en la vida privada de sus empleados con el fin de cumplir con la obligación estipulada en el Artículo 2º de la mentada norma, algo que transciende la mera relación laboral entre individuos, porque las empresas no son bancos de datos públicos o privados destinados a dar informes. Y, por si ésto no fuera poco, las disposiciones de la normativa conllevan a que se deba identificar a aquellas personas que poseen alguna clase de adicción, lo cual podría conducir a que se cometan actos discriminatorios contra ellos y hasta sea causal de despido.

En este sentido, entendemos que la normativa es inconstitucional, en tanto lo que intenta poner en práctica el gobierno porteño es recabar datos sensibles sin el consentimiento de parte de los empleados, lo que implica una flagrante violación a lo que estipula el Artículo 19º de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo que vulnera un derecho constitucional como es el que protegen las leyes N° 25.326 y Nº 1854 en relación con la protección de este tipo de datos.

También consideramos que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se excede en sus funciones al obligar a los empleadores a cumplir a rajatabla con la recoleción de los datos exigidos para el Registro. Esto último es, también y sin lugar a dudas, inconstitucional debido a que no cumple con el requisito de excepción que fija la normativa vigente en relación a la protección de datos personales. Si bien el gobierno intenta justificar el pedido de información sobre adicciones o enfermedades planteando que sólo tiene una finalidad meramente estadística, al fin y al cabo no queda claro la razón por la cual se piden dichos datos si el Registro tiene como finalidad la obtención de información relacionada con la economía y el mercado laboral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ahora bien, a pesar de que Resolución N° 3.650/2009 haya modificado el Decreto Nº 625/09, eliminando el pedido sobre información relacionada con las adicciones de los empleados, la original sanción de este último sienta un precedente peligroso en relación a las posibilidades de que en el futuro haya políticas de Estado que pongan en jaque la intimidad y la privacidad de las personas. En este caso, la adversa reacción de la opinión pública en general y, especificamente, de juristas, constitucionalistas y especialistas en derecho laboral ha hecho que el gobierno macrista haya tenido que dar marcha atrás con lo estipulado origanalmente en la normativa. En este sentido, es clave que ante políticas -como el caso del Decreto Nº625/09- o situaciones que violen claramente el derecho a la intimidad, a la privacidad y a la protección de los datos personales, prime el resguardo de estos derechos ante la intromisión del Estado o de terceros.

Sin embargo, para finalizar el presente trabajo, es menester recordar y poner énfasis en que la ley no prohíbe todo tipo de recolección de los llamados datos sensibles, sino que la misma ley 25.326 establece en su Artículo 7º inciso 2º que dichos datos sólo pueden ser objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por la ley. Ahora bien, dada la importancia de estos datos y su gran necesidad de protección (situación que tanto a nivel nacional como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está dada), nos hemos hecho un integrogante fundamental: ¿existe o existirá en un futuro algún interés general que avale la sanción de una ley que tenga por objeto el relevamiento de algún tipo de datos sensible? ¿Se podrá dar en la historia una norma que establezca ello, sin que los medios de comunicación y los juristas la cuestionen o tilden de inconstitucional? Creemos que la respuesta la dará la historia.

 

[1] AGUIAR, Henoch. “Introducción”, en El futuro no espera. Políticas para desarrollar la Sociedad del Conocimiento. Ed. La Crujía, Buenos Aires, 2007. Pág. 17 y 21.

[2] BECERRA, Martín. Sociedad de la Información: proyecto, convergencia, divergencia. Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 2003.

[3] CASTELLS, Manuel. Internet, libertad y sociedad: una perspectiva analítica. Cataluña, 2001. En Unidad 1. Legislación Comparada. Buenos Aires, Facultad de Ciencias Sociales – UBA, 2007. Pág. 7.

[4] Op. Cit. N° 3. Pág. 7.

[5] Data-mining: (explotación o minería de datos). Proceso de descubrimiento de nuevas relaciones significantes, trasfondos o tendencias por la vía de filtrar grandes cantidades de datos archivados en repositorios magnéticos, usando tecnologías de pattern recognition y técnicas matemáticas y estadísticas.

[6] Data-warehousing: (depósito de datos). Aprovechamiento, por medio del data-mining, de los datos recogidos de la actividad de cada institución para tareas de marketing, prospección y detección de problemas.

[7] RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María. ¿Es conveniente recurrir al Derecho Penal para proteger la intimidad frente a los avances de la informática? VII Congreso de Alumnos de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona, Marzo de 2000. Pág. 1.

[8] Op. Cit. N° 1. Pág. 48.

[9] Desde esta fecha los Estados Federados de Alemania han sancionado sus respectivas normas en materia de protección de datos, las cuales regulan el tratamiento y la administración de los datos personales por parte de las autoridades públicas, fijando, asimismo, los límites correspondientes. La primera “Ley Federal de Protección de Datos” (BDSG) fue sancionada recién en 1978 y reformada, posteriormente, en 1990 y en 2001. Su última reforma responde al requerimiento de ajustar la normativa alemana a la regulación comunitaria: la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

[10] PENDAS, B. y BACELGA, P. “El derecho a la intimidad” en RIASCOS GÓMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad, la visión iusinformática y el derecho relativo a los datos personales. Universidad de Lleida, España, 1999. Pp. 1-77. Disponible en: http://www.informatica-juridica.com/trabajos/ponencia.asp

[11] Su Artículo 35º refiere a la “utilización de la informática” y reza lo siguiente: “1. Todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a los datos informatizados que les conciernan, pudiendo exigir su rectificación y actualización, así como el derecho a conocer la finalidad a que se destinan, en los términos que establezca la ley. 2. La ley define el concepto de datos personales, así como las condiciones aplicables a su tratamiento automatizado, conexión, transmisión y utilización, y garantiza su protección….

[12] Dicho artículo estipula que: “Se protegerá a los ciudadanos en la medida precisada por la ley contra cualquier lesión de su integridad personal resultante del almacenamiento de datos que les afecten, mediante tratamiento informático”.

[13] TANÚS, Gustavo D. “Protección de datos personales. Principios generales, derechos, deberes y obligaciones” en Revista Jurídica El Derecho. Bs. As, 2002. Pág. 56.

[14] En primer lugar es menester mencionar el Sistema Internacional de protección de datos personales, el cual se encuentra conformado por el Artículo 12º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y por el Artículo 17º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). Por otra parte, el Sistema Europeo abarca la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, “Relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos”, que armonizó las legislaciones de los entonces quince estados miembros; el Tratado de Constitución para Europa (2004), que reconoce como derecho humano fundamental a la protección de datos personales; el Dictamen 4/2002 del Grupo de Trabajo del Art. 29 de la Unión Europea y; la Decisión C(2003) 1731 de la Comisión de las Comunidades Europeas. Finalmente, el Sistema Interamericano está constituido por los Artículos 5º y 10º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); el Artículo 11º, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica (1969); el Artículo 8º de los Principios de Lima (2000); el Artículo 10º de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (2000) y; por la Decisión 19/05 – CMC/MERCOSUR, sobre los procedimientos y seguridad en el intercambio y consulta de datos obrantes en los sistemas informáticos aduaneros.

[15] Para mayor información, ver: http://www.protecciondedatos.com.ar/

[16] El concepto de amparo proviene del vocablo latino, “anteparare” que significa prevenir. Es un medio tutelar, protectorio de toda clase de derechos violados o en riesgo inminente de violación, que no puedan aguardar la sustanciación de un proceso ordinario, y no poseen otro medio más idóneo de hacerlos valer. El amparo es un medio rápido de solución de conflictos, donde derechos fundamentales están en consideración y, por esa causa, necesitan una solución rápida, ya que aguardar un pronunciamiento judicial por las vías normales implicaría un grave riesgo para quien lo padece. Nota: Debe tenerse en cuenta que si el acto violatorio no lesiona derechos fundamentales, no procede este recurso, que sólo permite ser interpuesto en casos graves y no susceptibles de dilación.

[17] El Artículo 15º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostiene que toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria, cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal podrá ejercer la garantía del hábeas corpus recurriendo ante cualquier juez. Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de su detención legal o en el de desaparición forzada de personas.

[18] BERNIGAUD, Rafael. Hábeas Data – Derecho Constitucional. Clase especial de Derecho Constitucional II. Disponible en:

http://www.terrileyasociados.com/estudio/derecho/HABEAS%20DATA.doc

[19] El mismo reza: “Toda persona podrá interponer ésta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o a actualización de aquellos. No podrá alterarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

[20] Se considera, entonces, a la acción de amparo como género y al hábeas data y al hábeas corpus, entre otros, como sub-especies de la misma. Mientras el objeto del hábeas corpus es la protección de la integridad física de las personas, la del hábeas data es una protección a los datos personales, incluyendo el derecho a la intimidad, al honor, a la privacidad, entre otros.

[21] El leading case en la materia, que despeja toda duda, es el caso “Urteaga, Facundo R. c/ Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas” (LA LEY 1998-F, 237) donde el actor, amparándose en el Artículo 43º ut supra mencionado, promovió acción contra los demandados, con el objeto de obtener información registrada en algún banco de datos estatal acerca del probable fallecimiento y destino de los restos de su hermano Benito J. Urteaga desaparecido en el año 1976. Tanto en primera como segunda instancia, la acción fue rechazada, entre otros fundamentos, por falta de legitimación del actor y por entender que la acción que debería haber procedido es la de hábeas corpus. Sin embargo, el 15 de Octubre de 1998 la Corte Suprema hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto por el actor y unánimemente revocó la sentencia. En su fallo, la Corte sienta varios precedentes que serán tomados luego por el legislador al momento de sancionar la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales. Es dable destacar, entonces, dos de esos aspectos de dicha sentencia: en primer lugar, la ausencia de reglamentación de la norma y, en segundo lugar, lo que atañe a la legitimación. En cuanto al primero, el máximo tribunal sostuvo que: “la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data no es obstáculo para su ejercicio, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente las características con las que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos…”[21]. El segundo punto está asociado con la legitimación para ejercer la acción, respecto a lo cual la Constitución Nacional reza “datos a ella referidos”; por lo cual, de la lectura literal de la norma se desprende que sólo estaría legitimado el afectado. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se apartó de esa interpretación tan rígida manifestando que la legitimación invocada por el hermano de quien se supone fallecido debe admitirse, ya que la habilitación para accionar a un familiar directo es una alternativa posible de reglamentación (En cuestiones legales, es dable señalar que todas las leyes dan legitimación a los herederos para demandar. Por ende, la resolución a la que llegó la CSJN es correcta, puesto que la falta de legislación no es óbice para sostener que el hermano es persona hábil para interponerle recurso.).

[22] En cuanto a los restantes capítulos es dable, también, destacar el tercero y el séptimo. El capítulo tercero regula los derechos de los titulares, estableciéndose en el Artículo 14º el derecho de acceso y el procedimiento que debe seguirse. Instituye que dicha persona tiene derecho a solicitar y obtener, en un plazo no mayor a los diez días, información de sus datos incluidos en los mentados registros. Para el caso en que el plazo venza o los datos suministrados sean insuficientes, queda expedita la acción de hábeas data. De este artículo se desprende que, antes de entablar la acción, es obligatorio el procedimiento “pre judicial” que la ley establece. Es necesario destacar que el Artículo 15º de la citada ley nos indica cuál es el contenido de la información a ser suministrada al solicitante -siempre de forma amplia, clara, sencilla, exenta de codificaciones y en un lenguaje accesible. Sin embargo, a pesar de que el inciso 2 establece que la información brindada debe ser completa -pues debe “versar sobre la totalidad del registro”-, se contempla un límite importante al establecer que de ningún modo pueden revelarse datos pertenecientes a terceros aunque éstos estén vinculados con el interesado. Por último, es el capítulo séptimo el que regula al hábeas data. En cuanto a la procedencia del recurso, el Artículo 33º que la acción o recurso de hábeas data procede: “…a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquello; b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización”. Respecto de la legitimación -contenida en los Artículos 34º y 35º-, es indudable la ingerencia y el valor jurisprudencial que tuvo el fallo ut supra referido, ya que el Artículo 34º establece que podrán ejercer la acción, además del afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Finalmente, la cuestión acerca del proceso aplicable, comprendido en el Artículo 37°, ha sido objeto de varias discusiones doctrinarias en tanto el mismo sostiene que “la acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común, y supletoriamente por las normas del Código Procesal de la Nación en lo atinente al juicio sumarísimo”. De su lectura se desprende claramente que el procedimiento aplicable es el del amparo. Sin embargo, si debemos seguir el procedimiento competente para el amparo, la Constitución Nacional estipula que debemos acreditar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, supuestos improcedentes para el hábeas data. En este sentido, no cabe duda alguna de que las garantías incorporadas a la Constitución Nacional mediante su Artículo 43° (amparo, hábeas corpus, hábeas data, amparo colectivo, etc.) tienen finalidades específicas e inconfundibles entre ellas y, por ende, no pueden tramitar por carriles comunes ya que son independientes. Ergo, los procedimientos deben obligatoriamente no ser los mismos, en tanto cada uno debería ser específico para cada acción, con el objeto de poder resguardar los derechos de quien las entable. Asimismo, es preciso destacar que, actualmente, no contamos con una ley de amparo ya que la Ley N° 16.986 de Acción de Amparo se encuentra virtualmente derogada. En virtud de todo lo expuesto es que coincidimos con la doctrina mayoritaria respecto de que el hábeas data es un proceso constitucional autónomo, al igual que las otras garantías del artículo constitucional.

[23] La aplicación del término “datos sensibles” a lo concerniente a la raza, religión, preferencias sexuales e ideologías políticas tiene su origen con la llamada “segunda generación de protección de datos personales” que aparece por primera vez en la Privacy Act de EEUU.

[24] El subrayado nos pertenece.

[25] En líneas generales, la presente ley tiene bastantes similitudes con relación a Ley N° 25.326/2000. Un ejemplo de ésto es la definición contenida en el Artículo 3º de la normativa de la Ciudad sobre “datos personales” y “datos sensibles”, con la salvedad de que en el caso de los “datos sensibles” se agrega que los mismos incluyen “cualquier otro dato que pueda producir, por su naturaleza o su contexto, algún trato discriminatorio al titular de los datos”. En cuanto a los mismos, el Artículo 8º, inciso 1 expresa que nadie puede ser obligado a proporcionarlos y “sólo pueden ser tratados cuando medien razones de interés general autorizadas por ley” o “con finalidades estadísticas o científicas, siempre y cuando no puedan ser identificados sus titulares” o cuando el titular de los datos exprese su consentimiento. Particularmente, respecto de los datos relativos a la salud, en el Artículo 9° se especifica que sólo “los establecimientos sanitarios dependientes de la Ciudad de Buenos Aires y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud que presten servicios en los mismos pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional”. En relación con los derechos de los titulares, es en el Título IV en donde se explicita su regulación. Específicamente, el Artículo 13º hace mención de los derechos de información, de acceso y de rectificación, actualización o supresión de los datos personales. En el caso del acceso, se establece lo mismo que la Ley N° 25.326, es decir, el titular de los datos tiene derecho a solicitar y obtener información sobre los mismos, pero con el agregado de que también “podrá exigir que se le informe acerca de la identidad de las personas a las que se le hubieran cedido datos relativos a su persona, del origen de los datos incluidos en el archivo, registro, base o banco de datos consultado, y de la lógica utilizada en los tratamientos automatizados de datos que se hubieran realizado”. Por parte de los responsables de los registros de datos, los mismos tienen la obligación de entregar la información solicitada en un plazo no mayor de 10 días hábiles, estableciendo, a diferencia de la Ley N° 25.326, la posibilidad de solicitar una única prórroga por otros 10 días hábiles más en el caso de “mediar circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada”. Al igual que la ley nacional, en el caso de que venza el plazo o los datos suministrados sean insuficientes queda expedita la acción de hábeas data. Asimismo, se establece que la información proveída al titular de los datos debe “ser amplia y versar sobre la totalidad de la información referida a su persona que se encuentre almacenada en el archivo, registro, base o banco de datos consultado, aún cuando el requerimiento del titular sólo comprenda un aspecto de sus datos personales”, pero con la limitación de proteger “los derechos o intereses de terceros cuando así lo disponga una autoridad judicial a partir de una medida cautelar inscripta” como una excepción fijada en el Artículo 15º, que posibilita al responsable de un registro denegar el acceso, rectificación, actualización, pedido de confidencialidad o supresión de los datos a su titular.

[26] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El proceso de hábeas data en la nueva ley”. Disponible en: http://www.portaldeabogados.com.ar/derechoinformatico/gozaini.htm#up

[27] PALAZZI, Pablo. “El Hábeas Data en el Derecho Argentino” en AR: Revista de Derecho Informático, Nº 4, Alfa-Redi, noviembre de 1998. Disponible en: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=179

[28] Op. Cit. N° 24.

[29] BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo IV, EDIAR, Buenos Aires, 1995. Citado en Martella, Lilián P., “Hábeas data: garantía de una dimensión fundamental de la libertad”. Disponible en: http://www.santafe-conicet.gov.ar/servicios/comunica/ponencias/habeasdat1.htm

[30] Op. Cit. N° 24.

[31] Op. Cit. N° 24.

[32] PANDIELLA, Juan Carlos. “El bien jurídico tutelado por el hábeas data”. Disponible en: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/Doctrina_Provincial/pandiella.htm

[33] Op. Cit. N° 24.

[34] Op. Cit. N° 24.

[35] Op. Cit. N° 24.

[36] Op. Cit. N° 24.

[37] Op. Cit. N° 24.

[38] Op. Cit. N° 24.

[39] Op. Cit. N° 24.

[40] ELMIGER, María Belén y GÜIDA, María Clara. Derecho de acceso a la información pública. En Unidad 6, Legislación Comparada. Buenos Aires, Facultad de Ciencias Sociales – UBA, 2007. Pág. 1.

[41] Queda así de manifiesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, donde su Artículo 19° establece que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

[42] De acuerdo con los considerandos de la normativa, la creación del Registro se debe a que el “constante desenvolvimiento de la actividad económica y laboral de la Ciudad requiere contar con herramientas de captación de la información que promuevan una necesaria inmediatez con la toma de decisiones de gobierno en función de ellas”[42]. En este sentido, el Registro surge de la necesidad del gobierno porteño de poder contar con información estadística sobre la economía y el mercado de trabajo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la finalidad de “permitir el diagnóstico temprano y la formulación de planes estratégicos para las distintas áreas de la producción”. De acuerdo con el diario Crítica del viernes 17 de Julio del corriente, la medida responde a una necesidad de la Subsecretaría de Trabajo -dependiente del Ministerio de Desarrollo Económico-, que “quiere saber cuántos trabajadores son adictos a las drogas, cuántos al alcohol, cuántos son fumadores y cuántos adictos al juego”. Disponible en: http://criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=26599&pagina=3

[43] Dicho artículo sostiene que “La falta de renovación anual de la inscripción comporta una obstrucción a la labor de la Autoridad Administrativa Laboral…

[44] ROCHA, Laura. “Mediante un decreto, Macri pide a empresas datos de empleados” en Diario La Nación, sábado 18 de julio de 2009. Disponible en

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1151834

[45] Op. Cit. N° 44.

[46] GILARDO, Osvaldo. “Macri lanzó un “Gran Hermano” en las empresas para espiar a los empleados”, en Infobae Profesional, viernes 17 de julio de 2009. Disponible en

http://www.infobaeprofesional.com/notas/84723-Macri-lanzo-un-Gran-Hermano-en-las-empresas-para-espiar-a-los-empleados.html&cookie

[47] Op. Cit. N° 44.

[48] En cuanto a lo referido con la seguridad de los datos, en el considerando del Decreto se hace mención a la utilización de la Clave Fiscal (La clave fiscal es una contraseña que, en el caso particular de la Ciudad de Buenos Aires otorga la AGIP -conocida con el nombre de Clave Ciudad-, cuyo fin es que los contribuyentes puedan realizar vía online trámites tales como la presentación de declaraciones juradas o solicitar la baja en impuestos o regímenes, con el fin de evitar fraudes fiscales y delitos informáticos). como método de validación electrónico exigido por la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP) para garantizar la protección e inviolabilidad de la información consignada al Registro. Y en cuanto a la confidencialidad de los datos, la misma se asegura “por aplicación de las normas que imponen el secreto estadístico”, especificamente el Artículo 10º del Decreto Ley N° 17622/1968 (El artículo 10º fija que “Las informaciones que se suministren a los organismos que integran el Sistema Estadístico nacional, en cumplimiento de la presente ley, serán estrictamente secretas y sólo se utilizarán con fines estadísticos. Los datos deberán ser suministrados y publicados, exclusivamente en compilaciones de conjunto, de modo que no pueda ser violado el secreto comercial o patrimonial, ni individualizarse las personas o entidades a quienes se refieran. Quedan exceptuados del secreto estadístico los siguientes datos de registro: Nombre y Apellido, o razón social, domicilio y rama de actividad”), el inciso D del Artículo 7º y el inciso B del del Artículo 8º de la Ordenanza Municipal N° 35.386/1979 (El Inciso d del artículo 7º y el Inciso b del artículo 8º establecen que una de las obligaciones del Sistema Estadístico Municipal (SEM) es la de “Cumplir y hacer cumplir con el mayor rigor el secreto estadístico”).

[49] Op. Cit. N° 44.

[50] Op. Cit. N° 46.

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Acerca de mariaclaraguida

Profesora de Educación Media y Superior en Ciencias de la Comunicación Social (UBA). Especialista en telecomunicaciones y políticas públicas de información y comunicación. Docente e investigadora. Asesora en el Honorable Senado de la Nación. Ver todas las entradas de mariaclaraguida

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