La judicialización de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual: breve estudio de casos

Por E. Federico Corbière y María Clara Güida / Agosto 2012.

 

Resumen

Desde la sanción de la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual el 10 de octubre de 2009 se han dado dos procesos concurrentes respecto de su implementación: por un lado, el gobierno nacional reglamentó gran parte de la norma, especialmente mediante el Decreto 1225/10 -cuyo objetivo fue consolidar la capacidad operativa de la norma- y; por otro lado, una serie de medidas judiciales de tipo cautelar -impulsadas tanto por personas físicas como jurídicas- suspendieron la aplicación, total o parcial, de la ley.

Frente a este contexto, el presente trabajo recorre las causas judiciales en pos de dar cuenta de la tensión generada por los grandes grupos concentrados de servicios de comunicación audiovisual en torno de una iniciativa que busca democratizar las comunicaciones, identificando, en dicho proceso, los principales focos de conflicto normativo que motivaron las presentaciones de dichos grupos ante la justicia. Asimismo, el recorrido por dichas causas busca establecer la tendencia que ha asumido la justicia argentina sobre uno de los sectores más trascendentes de la dinámica cultural que cruza el actual mercado audiovisual.

Esta presentación de carácter académico no busca tomar parte en la resolución de los mentados conflictos, sino dar cuenta del estado de la cuestión en pos de reflexionar prospectivamente sobre los desafíos que obligan a repensar (sin hacer futurología) cuál es el rumbo a seguir una vez agotados los fuegos de artificio y las batallas públicas, que tienen un tope máximo en 2013.

  1. Introducción

 

Con la sanción de la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante, LSCA), en octubre de 2009, Argentina cambió su posición respecto a la centralidad del Estado en la definición de una normativa que parece impulsar medidas sobre una estructura de medios, con alto grado de concentración[1]. Resulta disruptiva respecto de otras normas de la región y se posiciona como un modelo a seguir.

 

La LSCA tiene como objetivo principal no sólo la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en el territorio nacional, sino también el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento; y democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.

 

Una lectura pormenorizada de la ley permite observar no pocas regularidades respecto del modelo de comunicación audiovisual europeo, cuyas directivas consensuadas desde comienzos de la década pasada, previeron la irrupción de escenarios convergentes pero disociaron la especificidad propia de las telecomunicaciones y la radiodifusión.

 

Siguiendo los lineamientos del modelo europeo en la materia[2], la nueva ley hace especial hincapié en promover “la diversidad y la universalidad en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades de todos los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su prestación”[3].

 

Dichos objetivos de fomento de pluralismo y diversidad se ponen de manifiesto, puntualmente, a través de las medidas orientadas a la desconcentración de la propiedad -mediante un mecanismo de control cruzado de la concentración que se apoya en la cantidad y características de las licencias, por una parte, y la inserción en el mercado total, por la otra- y de los contenidos de interés relevante.

 

Sin embargo, la puesta en ejercicio de la LSCA encontró no pocos obstáculos en una serie de medidas judiciales en su contra, que ciertos legisladores y, principalmente, los grupos de medios de comunicación más concentrados del país interpusieron cuestionando tanto la totalidad de la norma como determinados artículos en particular.

 

De este modo, aunque la ley se encontrase vigente, ésta comenzó a sufrir intentos -desde el mismo momento de su sanción- de bloqueos tanto totales como parciales como consecuencia de las numerosas medidas cautelares pedidas ante la justicia, con objeto de impedir su implementación así como también con el fin de declarar su inconstitucionalidad.

 

A continuación, un breve repaso por las principales causas que, total o parcialmente, buscaron impedir la aplicación de la LSCA; los elementos más cuestionados por las medidas cautelares presentadas ante la justicia; y una prospectiva respecto del escenario posible con miras a la caducidad de la cautelar interpuesta a favor del Grupo Clarín respecto de la aplicación del artículo 161º (plazo de desinversión).

 

  1. Estudio de casos

 

En la actualidad podemos identificar aproximadamente más de una docena de casos que han sido llevados ante la justicia con el fin de impedir la aplicación de la LSCA, de declarar su inconstitucionalidad e, incluso, de reclamar el cumplimiento de alguno de sus objetivos.

 

Algunas de esas causas implicaron un bloqueo total de la normativa, mientras que otras tan sólo lo hicieron parcialmente.

 

Aquellas cautelares cuyos fallos implicaron un bloqueo total de la ley sustentan su fundamentación en la denuncia de irregularidades durante el proceso parlamentario de sanción de la ley, es decir, en el no cumplimiento de las normas internas de las Cámaras del Congreso de la Nación.

 

Entre estos casos se destacan los de “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo” (Expte. 44656/3) y “Daher, Zulema Beatriz c. Estado Nacional –Honorable Senado de la Nación -Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción Declarativa -Medida Cautelar” (Expte. 3-096/10). En ellos, los querellantes se presentan en su calidad de legisladores que consideran que durante el proceso de sanción de la LSCA se violó el trámite parlamentario y el Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (RHCDN).

 

En ambas causas, los jueces de primera instancia otorgaron las cautelares pedidas y suspendieron la aplicación total de la normativa por entender que hubo vicios de ilegitimidad, arbitrariedad y gravedad institucional en el proceso de su sanción.

 

Sin embargo, mientras que en el caso Daher la Cámara Federal de Apelaciones de Salta revocó la medida ante la apelación del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, PEN); en el caso Thomas la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza confirmó la sentencia y la causa llegó hasta Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) que, finalmente, revocó la cautelar.

 

Cabe agregar a esta tipología de presentaciones que buscaron un bloqueo total de la LSCA, la causa “San Luis, provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario” (Expte. S.779 XLV). La misma fue impulsada por la Provincia de San Luis -que en 2010 sancionó su propia ley de radiodifusión, pretendiendo arrogarse jurisdicción sobre todas las materias relativas a los servicios de radiodifusión, televisión abierta y por cable que se prestan dentro de sus límites y cometiendo con ello una intromisión del gobierno local en el ámbito de competencia federal- con el objetivo de impedir la aplicación de la ley nacional en su jurisdicción. La causa fue desestimada por la CSJN, tras haber declarado su competencia originaria en la demanda y aceptado la legitimación de la provincia para cuestionar la constitucionalidad de la ley por ser titular de la emisora LV 90 TV Canal 13.

 

Aquellas causas cuyos fallos implicaron un bloqueo parcial de la norma siguieron la estrategia de apuntar directamente a los artículos que plantean límites a la multiplicidad de licencias y a la formación de redes, así como también a la desinversión necesaria para la desmonopolización, entre otras cuestiones puntuales.

 

Entre estos casos se destacan los de “Pinedo, Federico c/ E.N. – Ley 26.522 Dto. 1525/09 Art. 2 y 3 c/ amparo Ley 16.986” (Expte. 33.502/2009), “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares” (Expte. 8836/09), “CODELCO c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/ medida cautelar” (Expte. 109/10), “Jorge Enrique Estornell S.A. y Otros C/ Estado Nacional – PEN – Amparo” (Expte. 54.146), y “CAS T.V. S.A. y otros c/ Estado Argentino – Poder Ejecutivo Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – medida cautelar” (Expte. 3419), entre otras.

 

De las mismas, cabe mencionar que la más controvertida es la acción de amparo impulsada por el Grupo Clarín[4] contra la aplicación de los artículos 41 (intransferibilidad de las licencias) y 161 (plazo de desinversión) de la LSCA por considerarlos violatorios de los artículos 14 y 17 CN y del artículo 3 CC y acción de certeza (Artículo 322 del Código Procesal), para que se declare la inconstitucionalidad de los mismos.

 

En esta causa, el Juez del primera instancia otorga la cautelar, que es apelada por el PEN y confirmada por la Cámara de Apelaciones únicamente en cuanto ordena la suspensión de la aplicación del artículo 161 respecto de las empresas actora. Es decir que la Cámara desestima el levantamiento de la cautelar, a la cual fija un plazo de vigencia de 36 meses contados a partir de la notificación de la demanda.

 

Dicho plazo es revocado por la CSJN en lo relativo al momento desde el cual debe computarse, el que debe tenerse por iniciado a partir del 7 de diciembre de 2009. En consecuencia, a partir del 7 de diciembre de 2012 vence la suspensión del artículo 161 de la LSCA y debe aplicarse a la actora.

 

Es menester señalar que aún queda pendiente el tratamiento de la cuestión de fondo (inconstitucionalidad de la LSCA) que se encuentra en primera instancia.

 

Finalmente, también cabe mencionar las causas relacionadas a la articulación entre la implementación de la LSCA y la Televisión Digital Abierta (TDA) en torno al ordenamiento de la grilla de programación de las empresas proveedoras de servicios de televisión por suscripción.

 

Entre estos casos se destaca fundamentalmente el de “SRT de la UNC c/ Cablevisión S.A. – Amparo” (Expte. 18-S-11), donde los querellantes promueven una acción de amparo contra Cablevisión S.A. debido que la empresa no incluye la señal de noticias “CBA24N” en la grilla del servicio básico de televisión por suscripción que ofrece en la ciudad de Córdoba[5].

 

Al respecto, aunque el Juez de primera instancia concedió la cautelar y ordenó a Cablevisión S.A. el cumplimiento de la normativa y la consecuente incorporación de la señal CBA24N en su grilla de programación, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A revocó la sentencia y dejó sin efecto la cautelar al considerar que los SRT no acreditaron en su apelación el peligro que implicaría una demora en la resolución judicial que justifique hacer lugar a la acción de amparo promovida.

 

Ahora, los SRT deberán esperar la resolución que adopte Sánchez Freytes -ya no sobre la procedencia del amparo sino sobre la cuestión de fondo- ésto es, si corresponde o no que Cablevisión incluya definitivamente en su grilla el nuevo canal digital.

 

Cabe mencionar que similares situaciones se han suscitado en torno de los canales CN23 y Paka Paka, actualmente incorporados a la grilla digital de la empresa Cablevisión S.A.

 

III. Principales cuestionamientos a la LSCA

 

Aunque constituyen la minoría de los casos, dos de las medidas cautelares presentadas (Casos Thomas y Daher) tuvieron por objeto el cuestionamiento del procedimiento parlamentario de tratamiento y sanción de la LSCA. Principalmente, estas posturas consideraron que la norma tuvo un trámite vertiginoso y que fue sancionada con “vicios graves e insanables en su trámite legislativo en la Cámara de Diputados de la Nación”[6].

 

Los jueces que suspendieron la norma en su plenitud justificaron su decisión explicando que el hecho de “no hacerlo implicaría poner en ejecución una norma impugnada como nula desde su nacimiento”[7]. Sin embargo, ambas causas fueron, luego, desestimadas: el caso Thomas por la CSJN y el caso Daher por la Cámara de Apelaciones.

 

Por otra parte, cabe destacar que la gran mayoría de las causas llevadas ante la justicia no buscan impugnar la norma por su trámite parlamentario, sino que tienen por objeto impedir la aplicación y, consecuentemente, lograr la eliminación por considerar, en muchos casos, inconstitucionales, algunos de sus artículos.

 

Los elementos más cuestionados de la LSCA en cuanto a su articulado son aquellos referidos a las licencias: artículos 32º (adjudicación de licencias para servicios que utilizan espectro radioeléctrico), 41º (transferencia de licencias), 43º (autoriza a enajenar o gravar los bienes de una empresa de comunicación que dicha autoridad considere imprescindibles para la prestación regular de un servicio de comunicación), 45º (multiplicidad de licencias), 46º (no concurrencia), 47º (adecuación por incorporación de nuevas tecnologías), y 161º (adecuación); a las autoridades: composición: artículos 14º (directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual -AFSCA-) y 132º (directorio de Radio y Televisión Argentina S.E. -RTA S.E.-); a la transmisión en cadena: artículos 62º (autorización de redes), 63º (vinculación de emisoras) y 64º (excepciones); y a los contenidos: artículo 65º (marca las pautas a cumplir en los contenidos de la programación).

 

  1. A modo de cierre

 

El espíritu de la LSCA implica un importante avance en cuanto a la relevancia de la nueva autoridad de aplicación y la puesta en práctica de una política pública de carácter pluralista, democrática y federal, que debe pensarse en articulación con otras iniciativas inexorables para la dinamización de aquellos principios que ampliaron el juego.

 

La LSCA regula la actividad bajo un esquema de control cruzado -por penetración de mercado y límites en la concesión de licencias- tendiente a quebrar las condiciones monopólicas preexistentes e incorpora en sus disposiciones generales a todos los sectores excluidos de la normativa anterior, con la reserva de un tercio de espectro radioeléctrico para su eventual asignación.

 

Del análisis de los cuestionamientos judiciales a la nueva ley surgen dos conclusiones: algunos fueron motorizados por intereses políticos de legisladores no afines al gobierno de turno y otros por afanes de empresarios que, con la nueva ley, vieron afectada su ecuación económico-financiera, entre ellos: los Grupos Clarín y Vila-Manzano.

 

La experiencia judicial muestra que la LSCA se encuentra plenamente en vigencia, aunque con ciertas salvedades para determinados grupos que aún se mantienen al margen de la aplicación de ciertos artículos -como 161, impugnado en la mayor parte de las cautelares requeridas-. Pero ésto no será eterno, pues la Corte ya ha aclarado reiteradas veces que las medidas cautelares no deben “anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado”, motivo por el cual las mismas ya tienen fecha de caducidad.

 

Al cierre de este trabajo, la autoridad de aplicación de la ley inició de oficio[8] el proceso para que los “grupos de medios que carecen de resguardo legal y para los que el artículo 161 está plenamente vigente desde el 28 de diciembre pasado”[9] comiencen el proceso de desinversión. Con esta medida la AFSCA busca “determinar la situación actual de cada uno de los licenciatarios que, no habiendo presentado una propuesta de adecuación voluntaria, se encuentran en presunta infracción a la normativa”[10].

 

La cédula de notificación enviada por la AFSCA al Grupo Uno Medios (Vila-Manzano), Indalo-C5N (Cristóbal López y Moneta-Garfunkel (en actual disputa judicial), incluyó también a Canal 13, Radio Mitre y Cablevisión S.A., lo que motivó las protestas del Grupo Clarín que aún actúa beneficiado por la vigencia de la cautelar cuya protección no caduca sino hasta el 7 de diciembre de este año.

 

Mientras tanto, resta esperar a que se resuelva la cuestión de fondo, en la que se deberá decidir si los artículos más cuestionados de la LSCA son considerados constitucionales o no.

 

[1] BECERRA, Martín y MASTRINI, Guillermo (2009): Los dueños de la palabra: Acceso, estructura y concentración. Editorial Prometeo, Buenos Aires.

[2] Donde “la política de regulación del sector debe proteger, tanto ahora como en el futuro, determinados intereses públicos, como la diversidad cultural, el derecho a la información, el pluralismo de los medios de comunicación, la protección de los menores y la protección de los consumidores, así como las medidas a adoptar para aumentar el nivel del conocimiento y de formación del público en materia de medios de comunicación” Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 (DO L 332 de 18.12.2007), Pág. 27.

[3] LSCA. Artículo 2º.

[4] Alega ser titular de licencias de televisión abierta, de radiodifusión sonora y de radiodifusión por suscripción, mediante la que presta servicio de televisión por cable e Internet y de señales de contenido para televisión. Invoca que esas licencias, vigentes durante la Ley Nº 22.285 de Radiodifusión, fueron prorrogadas por el Decreto 527/05 y que fue el mismo Poder Ejecutivo el que envió un proyecto de reformas de la ley cambiando las reglas que le había fijado con anterioridad. Como consecuencia de ello, sostiene que, si se aplican los artículos 41 y 161 de la ley 26522, se afectarían derechos adquiridos en forma retroactiva.

[5] Los querellantes alegan que la empresa incumple el artículo 65 inc 3 e) de la LSCA que así los obliga por tratarse de una señal generada por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), y en particular del artículo 1 b) de la Resolución Nº 0296/2010 AFSCA, que establece pautas para el ordenamiento de las grillas de programación de estos prestadores.

[6] Causa: 3-096/10. Autos: Daher, Zulema Beatriz c. Estado Nacional –Honorable Senado de la Nación -Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción Declarativa -Medida Cautelar. Cuestión: Inconstitucionalidad de la nueva ley de medios audiovisuales, ley 26.522. Los querellantes en estas causas (Casos Thomas y Daher) hacen especial referencia a lo sucedido en las comisiones de Comunicaciones e Informática, Presupuesto y Hacienda y Libertad de Expresión de la Cámara Baja.

[7] Causa: 44656/3. Autos: “Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo”. Fundamentos del fallo de primera instancia de la Juez Olga Pura de Arrabal.

[8] De acuerdo con el Decreto 1225/10, los mecanismos de transición del proceso de desinversión previsto en el artículo 161 de la LSCA pueden realizarse por adecuación voluntaria, por constatación de oficio o por adecuación por transferencia de licencias, la cual puede ser voluntaria o de oficio.

[9] CRETTAZ, José (2012): “El gobierno inició de oficio el proceso para que Clarín desinvierta” en Diario La Nación, Sección Política, viernes 27 de julio de 2012.

[10] CRETTAZ, José (2012). Op. Cit.

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Acerca de mariaclaraguida

Profesora de Educación Media y Superior en Ciencias de la Comunicación Social (UBA). Especialista en telecomunicaciones y políticas públicas de información y comunicación. Docente e investigadora. Asesora en el Honorable Senado de la Nación. Ver todas las entradas de mariaclaraguida

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